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最高人民法院民一庭关于实际施工人的最新权威观点



实际施工人分为三类,包括挂靠人、转承包人、违法分承包人,挂靠人是不是施工合同司法解释43条规定的实际施工人?挂靠人能否根据解释43条向发包人主张权利?一直存在争议。2022年1月7日,最高人民法院民一庭公众号刊登了两篇民一庭法官会议纪要,给出了答案:解释43条的实际施工人不包括挂靠人,不包括层层转包和违法分包关系中的实际施工人。换言之,挂靠人不能根据解释第43条向发包人主张权利。



为什么不包括挂靠人?解释43条构造了两层法律关系,一是发包人与承包人之间的施工合同关系,二是转包关系或违法分包关系,根据合同相对性,转承包人、违法分承包人应当向其前手即工程承包人主张权利,但是为了保护建筑工人的利益,允许转承包人、违法分承包人突破合同相对性,向其前手的前手即发包人主张权利,发包人在拖欠承包人的范围内承担责任。换言之,发包人将应当向承包人支付的工程款直接支付于转承包人或违法分承包人。有观点认为,此时发包人相当于承包人的履行辅助人。分析可知,解释43条只调整转包和违法分包。

挂靠人如何主张权利?民一庭法官会议讨论后认为,发包人知道或应当知道挂靠情况的,发包人与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系,挂靠人可以根据民法典第793条第1款请求发包人参照施工合同的约定给予折价补偿。折价补偿是民法典的一个新提法,实质上还是支付工程价款。

最高人民法院民一庭作为指导全国民事审判工作的部门,肩负有效促进裁判统一,传递正确司法理念的责任,其观点是对疑难问题的权威解读,对全国民事审判具有指导意义。

有个问题并没有解决,如果发包人不知道挂靠,挂靠人如何主张权利?结合生效判决的裁判规则,分为几种情况:挂靠人能够证明挂靠关系,即使发包人不知道挂靠,但不影响挂靠事实的存在,发包人向挂靠人支付工程款,没有加重发包人的履行负担,所以,挂靠人向发包人主张权利的,应当支持。挂靠人不能证明挂靠,可以按照转包处理,适用解释第43条。但是发包人与被挂靠人已经完成结算,挂靠人以挂靠为由,对发包人主张权利,要求重新结算的,不予支持。挂靠人根据挂靠协议,与被挂靠人进行内部结算。(文/北京和铭律师事务所)




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