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广州市律师协会:建设工程索赔法律服务指引


广州市律师协会建设工程索赔法律服务指引

 

编撰说明

 

工程索赔是承包人和发包人保护自身合法权益、弥补工程损失的重要有效的手段。目前,我国对于工程的索赔和反索赔并无系统性的规定,除了少部分规定分散于法律、规章、司法解释等文件中,更多存在于建设工程合同约定及交易习惯中,在实践中易引发争议。鉴于建设工程索赔与反索赔领域仍然是一个不成熟的法律服务领域,缺乏有指导意见的行业性律师法律服务指引,因此,我委组织人员编撰本指引,围绕与索赔依据、索赔事项、索赔证据、索赔程序以及索赔管理方法等多个方面,形成全面、系统、规范的索赔法律服务指引,帮助我市律师在建设工程索赔领域开展和提供高质量的法律服务。

 

本指引仅对律师提供从事建设工程索赔与反索赔业务的参考和提示,旨在总结实务经验,研究、学习该领域的专业知识,并非行业性通用规范,不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据,更不能作为追究律师责任的依据。由于工程索赔涉及法律事务较广,情况复杂,本指引难免有疏漏和不足,敬请各位同行批评指正。

 

本法律服务指引由广州市律师协会建设工程法律专业委员会负责起草。执笔人:王瀚、胡键、陈滨宏、徐敏仪、郑莉、张茂东、黎荣贵、刘祥杰、雷鸣、胡焱平、何伟雄、肖健、赵亚荣等律师,广东诺臣律师事务所梁丽怡、马盼、肖舒婷律师及吕雨晴(实习人员)也对本次指引的编辑作出一定贡献。

 

广州市律师协会建设工程法律专业委员会

 


 

目次

第一章 一般规定

第二章 工程索赔业务的办理依据

第三章 工程索赔的基本程序

第四章 工程索赔事件

第五章 工程索赔文件与资料

第六章 索赔费用的组成

第七章 索赔工期

第八章 索赔管理法律服务的要求

 

第一章 一般规定

 

1.1编纂目的

 

本指引旨在帮助广大律师提升专业化服务能力,积极适应建筑企业对索赔法律服务的更高需求,努力实现优质高效法律服务;同时助力承、发包人提高合同管理水平,平衡建设工程活动中合同各方的权益,减少建设工程施工合同纠纷。

 

1.2词语定义

 

1.2.1合同:是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。

 

1.2.2发包人:指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

 

1.2.3承包人:指与发包人签订合同协议书的,具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

 

1.2.4监理人:指在专用合同条款中指明的,受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织。

 

1.2.5设计人:指在专用合同条款中指明的,受发包人委托负责工程设计并具备相应工程设计资质的法人或其他组织。

 

1.2.6工程师:是指在专用合同条件中指明的,受发包人委托按照法律规定和发包人的授权进行合同履行管理、工程监督管理等工作的法人或其他组织;该法人或其他组织应雇用一名具有相应执业资格和职业能力的自然人作为工程师代表,并授予其根据合同代表工程师行事的权利。

 

1.2.7《发包人要求》:指构成工程总承包合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件,其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求,以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。

 

1.2.9工期:指建设工程合同的履行期限,是建设工程合同的主要条款和必备条款。常见的工程日期约定方式有两种,一种为仅约定工程日期总天数,一种是分开约定开工日期以及竣工日期,自开工日期至竣工日期的期间就是工程工期。

 

1.2.10缺陷责任期:指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务且发包人预留质量保证金的期限,缺陷责任期自实际竣工之日起计算。

 

1.2.11工程量清单:指建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费税金清单组成。

 

1.2.12合同价款:是指用以支付承包人按照合同约定完成工程内容的价款。

 

1.2.13暂估价:暂估价一般是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。

 

1.2.14暂列金额:暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。

 

1.2.15工程变更:指在工程项目实施过程中,按照合同约定的程序,监理人根据工程需要下达指令对招标文件中的原设计或经监理人批准的施工方案进行的在材料、工艺、功能、功效、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等任一方面的改变,统称为工程变更。

 

1.2.16工程签证:指工程发包方与承包方双方以及其法定代表人、授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、顺延工期、赔偿损失等内容达成一致意见的补充协议。

 

1.2.17工程索赔:在工程合同履行过程中,合同一方当事人因非己方的原因而遭受损失,按照合同约定或者法律法规规定承担责任,从而向对方提出补偿的要求。在词语表达上,索赔通常指承包人针对发包人提出的补偿要求,而发包人针对承包人提出的索赔通常则称为反索赔。

 

1.2.18竣工验收:是指承包人完成了合同约定的各项内容后,发包人按合同要求进行的验收。

 

1.3律师服务的原则与要求

 

1.3.1办理业务的基本原则。由于建设工程索赔法律事务疑难复杂,针对性强,利益冲突明显,对律师业务能力要求较高,律师办理建设工程索赔法律业务应遵循如下原则:

 

1.3.1.1忠诚守信原则。律师办理建设工程索赔法律业务,应当坚持对委托人忠诚和恪守职业道德。在承包人和发包人双方之间,信守只接受其中一方当事人委托,并且在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。

 

1.3.1.2专业负责原则。律师办理建设工程索赔法律业务,应全面深入了解相关专业法律问题,分析借鉴国内外相同或相似的工程索赔案例,熟悉专业的法律规定和行业特点,为当事人提供准确、负责、独立的专业法律服务。

 

1.3.1.3勤勉尽责原则。律师办理建设工程索赔法律业务,应根据当事人的要求及涉及法律领域多、情况复杂的特点,恪尽职守,勤勉敬业,在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。

 

1.3.2办理业务的基本要求。律师办理建设工程索赔法律业务,应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求,在委托权限内依约履行职责,严格执行广州市律师协会关于防止利益冲突的有关规定,不得损害委托人的合法权益;且应保守当事人商业秘密和个人隐私。

 

1.4指引的适用范围

 

本操作指引主要适用于律师从事建设工程索赔相关的非诉讼法律服务。律师向委托人提供常年法律顾问服务、建设工程索赔管理专项法律服务或建设工程全过程法律服务当中可参考本操作指引。律师代理建设工程合同纠纷的诉讼业务,对于其中涉及索赔争议的,本操作指引也具有一定的参考作用。

 

第二章 工程索赔业务的办理依据

 

2.1法律依据

 

2.1.1法律

 

2.1.1.1《中华人民共和国民法典》。《中华人民共和国民法典》第三编第十八章“建设工程合同”中的第七百九十三条以及第八百至八百零七条,对建设工程合同中可能涉及到损害赔偿的情形做出了规定。

 

2.1.1.2《中华人民共和国建筑法》。

 

2.1.1.3《中华人民共和国招标投标法》。

 

2.1.2行政法规

 

2.1.2.1《建设工程安全生产管理条例》(国务院令第393号)

 

2.1.2.2《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)

 

2.1.2.3《安全生产许可证条例》(国务院令第653号)

 

2.1.2.4《建设工程勘察设计管理条例》(国务院令第662号)

 

2.1.2.5《建设工程质量管理条例》(国务院令第714号)

 

2.1.3部门规章

 

2.1.3.1《工程建设国家标准管理办法》(建设部令第24号)

 

2.1.3.2《工程建设行业标准管理办法》(建设部令第25号)

 

2.1.3.3《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令第23号)

 

2.1.3.4《建设工程价款结算暂行办法》(财建〔2004〕369号)

 

2.1.3.5《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》(建办〔2005〕89号)

 

2.1.3.6《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令16号)

 

2.1.4司法解释

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)

 

2.1.5地方法规及规章

 

2.1.5.1《广东省实施招标投标法办法》

 

2.1.5.2《广东省建设工程勘察设计管理条例》

 

2.2国际条约

 

国际工程合同中涉及国际条约的,需遵循国际条约的规定处理。

 

2.3标准、规范

 

工程建设标准划分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准必须执行,推荐性标准属自愿采用,需在工程合同中明确约定适用才可对合同双方产生拘束力。与工程索赔业务相关的标准、规范通常包括:

 

2.3.1国家标准、规范

 

2.3.1.1《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)

 

2.3.1.2工程设计类:《建筑地基基础设计规范》(GB50007-2011)《混凝土结构设计规范》(GB50010-2011)《钢结构设计规范》(GB50017-2014)《建筑设计防火规范》(GB50016-2014)《建筑给水排水设计规范》(GB50015-2010(《建筑物防雷设计规范》(GB50057-2012)《电力设施抗震设计规范》(GB50260-2013)。

 

2.3.1.3工程测量类:《工程测量规范》)GB50026-2007)

 

2.3.1.4工程质量验收类:《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)《建筑地基基础工程施工质量验收规范》(GB50202-2018)《地下防水工程质量验收规范》(GB50208-2011)。

 

2.3.2行业标准、规范

 

工程建设行业标准,是指对没有国家标准,而又需要在建设行业范围内统一的技术要求所制定的标准,行业标准、规范的适用范围仅限于本行业。因工程建设行业标准数量较多,律师在提供索赔法律服务时需要注意该部分标准与规范。

 

2.4合同性文件依据

 

由发承包人双方签署的工程合同,是办理工程索赔的直接依据。

 

通常,合同的组成文件包括:合同协议书、中标通知书、投标函及附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件、补充和修改等,有关文件的适用先后顺序通常在合同协议书或合同专用条款中作出约定。

 

2.4.1合同协议书

 

合同协议书是指构成合同的由发包人和承包人共同签署的称为“合同协议书”的书面文件。其内容主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

 

2.4.2中标通知书

 

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”,故中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面文件,中标通知书一般载明中标工程名称、中标价格、工程范围、工期、开工和竣工日期、质量标准等。

 

2.4.3投标函及附录

 

投标函是指构成合同的由承包人填写并签署的用于投标的称为“投标函”的文件。投标函附录是指构成合同的附在投标函后的称为“投标函附录”的文件。

 

2.4.4专用合同条款及其附件

 

专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。

 

2.4.5通用合同条款

 

通用合同条款是合同当事人根据相关法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款包含一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)、《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》对索赔的提出、处理程序、期限均有明确的约定。所以,通用合同条款是确认是否符合索赔条件、索赔程序的重要依据之一。

 

2.4.6技术标准和要求

 

技术标准和要求是指构成合同的施工应当遵守的或指导施工的国家、行业或地方的技术标准和要求,以及合同约定的技术标准和要求。技术标准和要求主要应用于与工程质量相关的争议中。

 

工程建设标准划分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准必须执行,推荐性标准属自愿采用,需在工程合同中明确约定适用才可对合同双方产生拘束力。

 

2.4.7图纸

 

图纸是指构成合同的图纸,包括由发包人按照合同约定提供或经发包人批准的设计文件、施工图、鸟瞰图及模型等,以及在合同履行过程中形成的图纸文件。图纸是工程施工所依据的基础文件资料,是确认工程项目是否符合设计规范要求、是否存在工程设计变更、质量缺陷责任等情况的重要依据。

 

2.4.8已标价工程量清单或预算书

 

已标价工程量清单是指构成合同的由承包人按照规定的格式和要求填写并标明价格的工程量清单,包括说明和表格。预算书是指构成合同的由承包人按照发包人规定的格式和要求编制的工程预算文件。

 

2.4.9其他合同文件

 

其他合同文件是指经合同当事人约定的与工程施工有关的具有合同约束力的文件或书面协议。合同当事人可以在专用合同条款中进行约定,如:双方的会议纪要、施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的相关文件和工程照片,项目期间的气象资料、工程验收报告及各种技术鉴定报告、供电、供水、道路开闭等记录和证明。

 

2.4.10补充和修改

 

补充和修改是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算工程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充或修改协议。

 

2.5交易习惯

 

(一)当事人双方经常使用的习惯做法。

 

(二)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;如政府主管部门颁发的相关合同示范文本,如《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》、《建设工程施工合同(示范文本))(GF—2017—0201)、《广东省建设工程标准施工合同(2009版)》、《广州市建设工程施工合同》(SF—2019—0204)等。

 

第三章 工程索赔的基本程序

 

3.1基本概念

 

工程索赔程序,一般是指工程合同一方当事人按照合同约定或者法律规定的要求按照一定的时间通过监理人/工程师或直接向另一方以合同约定或法律规定的形式提出经济补偿和(或)时间补偿的要求的程序。工程索赔程序应注意三方面内容,分别是提出索赔的期限、提出索赔的对象、提出索赔的形式。

 

3.2工程索赔的程序

 

工程索赔程序根据主体区分,包括由承包人向发包人提出索赔的程序,以及由发包人向承包人提出索赔的程序,具体以双方当事人合同约定为准。本指引以《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》、《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》为例,流程及要求如下:

 

3.2.1《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》的索赔程序

 

3.2.1.1承包人向发包人提出索赔的程序

 

索赔事件发生后28天内索赔意向通知书(说明理由),逾期未发出,丧失权利发出索赔意向通知书后28天内正式索赔通知书(详细说明理由和要求),索赔事件有连续影响的还应提交延续索赔通知索赔事件影响结束后的28天内最终索赔通知书(说明要求并附必要记录和证明材料)。

 

3.2.1.3发包人对承包人索赔的处理程序

 

监理人收到索赔报告后14天内报送发包人发包人在监理人收到索赔报告或进一步证明材料后的28天内监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果发包人逾期答复,视为认可索赔要求承包人接受索赔处理结果索赔款项在当期进度款中进行支付不接受索赔处理结果争议解决。

 

3. 2.1.2发包人向承包人提出索赔的程序

 

索赔事件发生后28天内索赔意向通知书,逾期未发出,丧失索赔权利发出索赔意向通知书后28天内递交索赔报告。

 

3. 2.1.2承包人对发包人索赔的处理程序

 

收到发包人提交的索赔报告后及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料承包人逾期答复,视为认可索赔要求承包人接受索赔处理结果应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期不接受索赔处理结果争议解决。

 

需要注意的是,如合同双方已经办理竣工结算的,工程索赔只限于办理工程结算后发生的索赔事项提出,提出索赔的期限应自发承包双方最终结清时终止。

 

3. 2.3《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》的索赔程序

 

《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》相较于《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》而言,主要变化在于提出索赔的对象和审核索赔的期限。

 

3.2.3.1提出索赔的程序

 

索赔事件发生后28天内递交索赔意向通知书(说明理由),逾期未发出,丧失权利发出索赔意向通知书后28天内递交索赔报告(说明理由,附必要的记录和证明材料)索赔事件具有持续影响的,应每月递交延续索赔通知索赔事件影响结束后28天内递交最终索赔报告(附必要的记录和证明材料)。

 

需要注意的是,承包人作为索赔方时,其索赔意向通知书、索赔报告及相关索赔文件应向工程师提出;发包人作为索赔方时,其索赔意向通知书、索赔报告及相关索赔文件可自行向承包人提出或由工程师向承包人提出。

 

3.2.3.2发包人对承包人的索赔处理程序

 

工程师收到索赔报告后及时审查索赔报告的内容、查验承包人的记录和证明材料,必要时要求提交全部原始记录副本书面告知发包人工程师在42天内将发包人书面认可的索赔处理结果答复承包人工程师在收到索赔报告42天内不予答复的,视为认可索赔承包人接受索赔处理结果,发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成支付承包人不接受索赔处理结果,争议解决。

 

3.2.3.3承包人对发包人的索赔处理程序

 

收到发包人提交的索赔报告后应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后42天内将索赔处理结果答复发包人42天内不予答复的,视为认可索赔发包人接受索赔处理结果的,可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期发包人不接受索赔处理结果,争议解决。

 

图片

 

《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》索赔程序流程图

 

3. 2.4索赔处理结果

 

3. 2.4.1接受索赔处理结果一变更合同价款和/或工期;

 

3. 2.4.2不接受索赔处理结果一争议解决。

 

第四章 工程索赔事件

 

工程索赔事件也即工程索赔的事由,是指使实际情况与合同约定不符合,最终引起工期和费用变化的各类事件。律师充分熟悉工程索赔事由,有助于指导当事人跟踪、监督索赔事件,发现索赔机会,依法进行索赔。

 

4. 1承包人可向发包人提出的索赔事件

 

《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》为例,发生下列事件时,承包人可以向发包人提出索赔:

 

4. 1.1发包人未及时办理施工前置许可或审批手续

 

建筑工程施工前置手续一般包括四证:国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。如发包人未在工程开工前办妥上述前置审批手续的,则可能引起相应的法律后果,承包人可就受到的影响向发包人提出索赔。建设工程规划许可证的办理是以建设用地规划许可证的办理为前提。

 

4. 1.1.1未办妥国有土地使用权证、建设用地规划许可证属于建设用地程序不合规,虽不会导致建设工程合同无效的情形,但可能会导致工程停工或被认定为违法建设行为而被拆除,由此导致承包人停工、窝工损失或工程合同无法继续履行造成利润损失的,承包人可向发包人提出索赔。

 

4.1.1.2未办妥建筑工程施工许可证属违法动工行为,建设行政主管部门可以作出责令停工等行政处罚,承包人也有权拒绝进场开工。如开工后发现尚未办妥建筑工程施工许可证的,承包人有权就因此所发生的停工、窝工损失向发包人索赔。

 

4.1.2发包人或监理人未按期下达开工通知

 

发包人或监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外,因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并向承包人支付合理利润。

 

4.1.3发包人未按合同约定提供图纸或图纸错误

 

施工总承包模式下,发包人应向承包人及时提供工程设计图纸,如因发包人未按合同约定按时向承包人提供图纸或者错误提供图纸等导致承包人无法施工或者返工、并且造成损失的,承包人有权向发包人提出索赔。同时,因发包人提供的工程图纸未经第三方审图机构审查的,也应视为迟延提供工程图纸的情形。

 

4.1.4发包人未按约提供工程实施所需文件

 

发包人应按照合同约定的期限、数量和形式向承包人免费提供前期工作相关资料、环境保护、气象水文、地质条件进行工程设计、现场施工等工程实施所需的文件。因发包人未按合同约定提供文件造成工期延误的,承包人可就受到的影响向发包人索赔。

 

4.1.5发包人拖延提供施工现场条件及技术资料

 

除工程合同另有约定外,发包人在开工前应当交付施工场地,且应确保施工场内具备可连接使用的水、电、通信等生产条件、交通条件,以及齐备的地质资料、地下管线资料等各种技术资。如果发包人拖延提供施工现场、施工条件、资金以及技术资料或者提供的资料错误,造成承包人无法按时开工、费用增加或工程返工、质量缺陷等,承包人有权依据《中华人民共和国民法典》等相关法律规定向发包人索赔以及主张顺延工期。

 

4.1.6发包人迟延检查、或要求重新检查检验材料、设备、分项工程、隐蔽工程等,导致施工无法正常进行

 

在施工过程中,发包人有义务对进场的材料、设备进行详细的检查检验,以及根据合同约定在施工过程中对分项工程进行验收、对需要隐蔽的工程进行查验以便承包人进行下一步的工程工序。

 

如果由于监理人或发包人违反约定迟延检查或要求重新检查材料、设备、分项工程、遮蔽工程而导致承包人窝工,影响施工进度、增加费用的,或需要揭开已覆盖的遮蔽工程,而检查结果为工程质量合格的,那么承包人有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失及主张工期顺延;如果检查结果为工程质量不合格的,则重新检查及返工费由承包人自行承担。

 

4.1.7发包人提供的工程基准水准资料存在错误

 

发包人应向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用。

 

4.1.8发包人或监理人拖延审批施工方案或进度计划

 

承包人针对工程所做的施工方案以及进度计划是承发包双方控制工程进度的依据以及关系到发包人成本控制等,虽然法律并没有明文规定,但一般应报送发包人或监理人审批后才可实施。如果发包人或监理人拖延审批的,可能会造成承包人无法按时开工、工期延误或费用增加等损失。

 

发包人或监理人拖延审批的,承包人可依据合同是否有审批期限、违约责任来主张违约赔偿以及要求赔偿因此而导致的损失及主张工期顺延等。但是,如果合同约定超过期限未予审批的,则视为发包人同意该施工方案以及进度计划,承包人应继续施工,不得以此为由停工,否则由此造成的损失由承包人自行承担。

 

4.1.9发包人或监理人发布指示延误或不当

 

发包人以及受发包人委托对工程施工进行监督管理的专业机构监理人,其均应当按照合同约定和法定职责发出相对准确、合理的工程指令。因发包人、监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示,有可能打乱正常施工计划,导致承包人费用增加和(或)工期延误。对此,应由作为委托人的发包方对承包人承担相应责任,承包人有权向发包人提出索赔。

 

4.1.10发包人设计变更

 

设计变更是指由于设计人自身原因比如设计错误修正、设计遗漏的补正等,或者由于发包人自身原因比如增减工程量、改变工程功能及评优要求、所提供的地质勘察等资料有误、因预期不足导致设计深度不够、更改使用环保材料等原因,或者由于其他原因比如技术突破等而需要对原先与承包人确定的设计方案、图纸、工作内容等进行的变更、修改、优化等等。

 

由于设计变更,可能会导致承包人工期延误、或对已完成工程部分进行拆除或修改、成本费用增加等,甚至是由于设计变更超出了原有申请批准的建设规模而需要等待发包人重新申请规划批准等手续而停工。对此而产生的所有损失,除非合同约定承包人需承担一定的风险比例,否则承包人有权向发包人索赔,要求赔偿损失及支付合理利润。

 

其中,应重视设计变更导致已完成工程部分的返工,对于重复工作的工程款结算,除了应结算最终竣工经验收合格的成果的价值外,还需计算因设计变更返工之前已完成的工作价值及拆除工程量。作为承包人应保存好返工前后已完成的工作成果、工作量等材料作为向发包人进行索赔的证据。

 

4.1.11发包人调整承包人合同工作量

 

发包人调整承包人工作量既包括增加工作量,也包括减少工作量。对承包人可能造成的影响既包括增加工作量导致的工程价款的增加,也包括减少工作量导致的单价上升和利润损失等,承包人可以据此向发包人提出索赔。承包人在接到发包人调整工作量通知后,应及时做好价值核算,如对承包人的工期、造价、利润产生影响的,应做好证据固定,及时提出索赔。

 

需要注意的是如果在固定总价合同履行过程中发包人变更工程量的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》相关规定,承包人仅能就增减的工程部分价款单独参照合同约定或当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行计价结算,而不能要求对整个工程项目重新造价结算。

 

4.1.12发包人负责提供的材料和设备供应延误、供货地点变更或存在质量缺陷

 

已在建设工程合同的《发包人供应材料设备一览表》列明由发包人负责提供的部分原材料、机械设备等材料的,则发包人应严格按约定的材料及设备的名称、数量、价格、交货时间、地点及质量标准等确保供应。如发包人因自身原因导致由其提供的材料、设备无法准时交给承包人、交货地点变更或者存在质量缺陷,并造成承包人工程延误或者产生额外运输、保管等费用或造成工程质量缺陷的,承包人可以向发包人提出索赔并要求顺延工期。

 

但需注意的是,尽管发包人对合同约定由其提供的材料及设备的质量问题负有责任,但承包人出于对工程质量的负责应该对发包人提供的材料及设备进行必要的检验。如果承包人对发包人提供的材料、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的,由此导致工程质量缺陷的,承包人可能也需承担相应责任。

 

4.1.13发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商

 

如建设工程合同中约定由承包人采购的材料及设备,发包人不得强行指定生产厂家或者供应商。如发包人违约强行指定的,承包人有权予以拒绝,由此导致工期延误或费用增加的,承包人可以向发包人提出索赔,但需有保留发包人违约指定厂家或供应商的相关证据。

 

4.1.14发包人拖延支付工程款

 

承包人按照建设工程合同约定的工程进度完成施工的,发包人应该按照合同约定及时向承包人支付预付款、进度款、结算款以及质量保证金等工程款。如果发包人拖延支付工程款,承包人有权向发包人索赔工程款以及要求支付逾期付款利息等费用。发包人不予支付的,承包人根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条、第四十一条规定对工程款享有优先受偿权;或者发包人对外享有到期债权的,承包人可以依法行使代位权。

 

4.1.15发包人指定的分包人延误或违约

 

我国法律、行政法规并未明确禁止发包人指定分包人,但是如果由于发包人指定的分包人违约或者工期延误而导致工程质量缺陷、费用增加或工期延误的,发包人对此应承担责任,承包人可以由此提出索赔。

 

但需要注意的是:承包人不是绝对的免责。承包人应履行对发包人指定的分包人进行合理监督检查的义务,如果承包人未履行监督检查义务,对工期延误或者工程质量缺陷存在过错的,承包人应对此承担相应的过错责任。

 

4.1.16发包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延

 

暂估价项目因为具有不确定因素,一般以暂估价的方式纳入总承包合同范围,如暂估价合同订立或履行迟延是因发包人违反合同约定不当干预或确认审批迟延等原因造成,承包人本身不具备过错,承包人有权向发包人索赔因此增加的费用或工期。

 

4.1.17发包人拖延分项工程验收以及工程整体竣工验收

 

对于建设工程合同约定的分项工程,发包人应该根据约定按时进行验收。如果发包人延迟验收分项工程影响承包人下一道工序、造成承包人停工或者导致工程遮蔽而需要拆除重新查验等,承包人有权向发包人对增加的费用进行索赔,并要求顺延工期。

 

如果发包人无正当理由拖延整体工程的竣工验收,以承包人提交验收报告之日为竣工日期,承包人可以根据合同约定要求结算工程款。由于发包人拖延验收导致的承包人无法按时进行工程款结算、施工人员无法退场、工程无法交付等损失的,承包人可以向发包人提出索赔。

 

4.1.18发包人要求加速施工

 

由于发包人自身原因,要求承包人加速施工提前竣工时间的,承包人应综合考虑工程质量、加工安全措施、增加的费用等因素向发包人提出合理建议,如果发包人采取建议的,双方可签署相关协议,约定发包人承担增加的费用。

 

若基于前期发包人原因导致工期延误后发包人要求承包人赶工按期完工的,这可能会导致承包人需要增加施工人员、机械设备、作业场地等而导致费用增加,对此承包人可以对所增加的赶工费用进行计算,争取与发包人签署相关协议;若发包人不同意签署的,则承包人需要保留相关单据向发包人索赔。

 

但需要注意的是:承包人仍然要保证工程质量。如果提前竣工或赶工会影响工程质量的,承包人有权拒绝,否则承包人应对工程质量问题承担责任。

 

4.1.19发包人原因导致暂停或终止施工

 

因发包人原因引起的暂停施工,发包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。

 

4.1.20发包人原因导致无法按时复工

 

暂停施工后,发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前,监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失,并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时,监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知,承包人应按照复工通知要求复工。因发包人原因无法按时复工的,承包人有权提出索赔,但在建设工程合同中约定发包人在一定期限内暂停施工免责的除外。

 

4.1.21发包人要求承包人提前交付单位工程

 

发包人需要在工程竣工前使用单位工程的,或承包人提出提前交付已经竣工的单位工程且经发包人同意的,可进行单位工程验收,验收合格后,由监理人向承包人出具经发包人签认的单位工程接收证书。发包人要求在工程竣工前交付单位工程,由此导致承包人费用增加和(或)工期延误的,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。

 

4.1.22发包人造成承包人人员伤亡及财产损失

 

合同履行期间,合同当事人有义务严格执行国家安全生产规定,防范或避免发生安全事故造成损失。对于发包人及监理人强令承包人违章作业、冒险施工的任何指示,承包人有权拒绝。承包人人员伤亡或财产损失系因发包人一方原因造成,发包人对此存在过错的,承包人有权提出索赔。

 

4.1.23发包人拖延竣工验收

 

在建设工程合同对于竣工验收、结算等程序作出明确约定的情况下,若发包人违反该等约定拖延竣工验收,将导致承包人无法向发包人交付工程、承包人工程结算款支付期限无法确定、承包人工程人员无法及时撤离施工现场等一系列不确定情形。因此,若发包人无正当理由拖延竣工验收、不按照约定组织竣工验收,承包人对因此增加的费用或延误的工期,有权向发包人提出索赔。

 

4.1.24发包人无正当理由拒绝接收工程

 

工程经竣工验收合格的,发包人都应该接收工程并且及时结算、支付工程款,如果发包人无正当理由拒绝接受工程的,由此使承包人产生工程照管、成品保护、保管物品等费用,承包人可以向发包人提出索赔。

 

4.1.25监理人检査检验影响施工正常进行

 

监理人需要按照合同约定对隐蔽工程或其他项目完成检査、检验,但其检查、检验应以不影响承包人的正常施工作业为前提,若因监理人判断失误导致承包人被迫将已隐蔽部位扒开或因检査、检验耽误时间而导致承包人无法进入下一步工作等,均会增加相关费用或延长工期。在此情况下,根据公平原则,若经检查、检验质量不合格,则可证明系因承包人施工不符合质量标准而产生的费用,应由承包人自行承担责任;若质量合格的,则承包人增加的合同价款及延长的工期,则应由发包人承担责任。

 

4.1.26监理人延期检査隐蔽工程或重新检査已覆盖隐蔽工程

 

监理人延期检查隐蔽工程与监理人检査、检验影响施工正常进行的情形相近,均是由于监理人的检查、检验行为使承包人额外增加费用或者延长工期,因此,承包人有权就此向发包人提出索赔。

 

4.1.27监理人重新试验和检验材料、设备及工程,结果符合合同要求的

 

监理人对承包人的试验和检验结果有异议的,或为查清承包人试验和检验成果的可靠性要求承包人重新试验和检验的,承包人应配合监理人共同进行重新试验和检验。重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求的,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。

 

4.1.28监理或设计等原因导致工程试车费用增加和/或工期延误

 

因设计原因导致试车达不到验收要求,发包人应要求设计人修改设计,承包人按修改后的设计重新安装。发包人承担修改设计、拆除及重新安装的全部费用,工期相应顺延。因监理人原因导致试车达不到验收要求的,承包人因此增加的费用或延误的工期应由发包人承担。

 

4.1.29不利物质条件(包括但不限于地下文物)

 

不利物质条件一般是指承包人在施工过程中遇到的签订合同时无法预见的不利的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款所约定的其他情形,但不包括气候条件。承包人在遇到不利物质条件时应该采取合理的措施克服不利物质条件继续施工,并且及时的报告发包人及监理人,但如果该不利条件不能克服的除外。由此产生的合理费用承包人可以向发包人索赔。

 

典型的不利物质条件中包括发现地下文物。地下文物在前期地址勘探时比较难被发现,如果承包人在施工过程中发现地下文物,可能会导致工期延误、工程设计变更甚至是工程取消。作为承包人应该严格遵守相关法律法规向相关行政部门以及发包人报告,等待进一步的处理。为此工期延误或者费用增加的,承包人可依据合同相关约定向发包人发起索赔并且要求工期顺延。

 

4.1.30因发包人原因导致工期延期令承包人需增加履约担保的费用

 

在工程合同中,发承包双方往往会通过约定提供履约担保来保证双方权利得到保障。履约担保一般包括缴纳履约保证金或者要求第三方担保公司、保险公司或银行提供履约保函等。

 

发包人要求承包人提供履约保函的,一般保履约保函的有效期截止为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的30天至180天,如果工期延误,势必需要对履约保函进行续期增加费用。如果由于发包人原因导致工期延期的,承包人为此所付的履约保函续约费,可向发包人索赔,但建设工程合同另有约定除外。

 

4.1.31基准日期后法律变化增加安全文明施工费

 

安全文明施工费由发包人承担,发包人不得以任何形式扣减该部分费用。因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化,增加的安全文明施工费由发包人承担。

 

4.1.32发包人未办理有关工程保险

 

工程保险一般指建筑工程一切险、安装工程一切险、综合财产险等。关于工程保险的投保主体,法律并没有明文规定。约定由发包人投保的,发包人应按照约定按时予以投保以及在施工工期内保险到期后予以续保。如果发包人未按约或未及时投保、续保以及发包人另行委托承包人代办投保续保的,承包人代办工程保险所支付的保险费等费用可以凭借投保单、缴纳凭证等材料要求发包人承担。

 

4.1.33遭遇不可抗力期间的停工窝工损失

 

不可抗力一般指无法预见、无法避免、无法克服的事件,包括但不限于严重的自然灾害、火灾、战争、政策等。在建设工程施工过程中如果发生不可抗力事件,承包人有权要求发包人承担如下责任,但合同另有约定的除外:(1)承担永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失;(2)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(3)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(4)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

 

4.2发包人可向承包人提出的索赔事件

 

以《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》为例,发生下列事件时,发包人可以向承包人提出索赔:

 

4.2.1因承包人原因导致工期延误

 

因承包人原因未能按合同进度计划完成工作,因承包人原因引起的暂停施工,承包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期。

 

暂停施工后,发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前,监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失,并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时,监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知,承包人应按照复工通知要求复工。承包人无故拖延和拒绝复工的,承包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期。

 

4.2.2承包人违约更换项目经理

 

项目经理应为合同当事人所确认的人选,并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项,项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工,承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同,以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的,项目经理无权履行职责,发包人有权要求更换项目经理,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。此外,如未经发包人同意擅自更换项目经理的,则发包人有权要求承包人纠正并承担相应的违约责任。

 

4.2.3承包人未能充分查勘、了解、估计施工现场和施工条件

 

承包人应对基于发包人提交的基础资料所做出的解释和推断负责,应对施工现场和施工条件进行查勘,并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的,承包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期。

 

4.2.4因承包人原因造成工程、材料、工程设备以及成品或半成品损坏

 

在承包人负责照管期间,因承包人原因造成工程、材料、工程设备损坏的,由承包人负责修复或更换,并承担由此增加的费用和(或)延误的工期。对合同内分期完成的成品和半成品,在工程接收证书颁发前,由承包人承担保护责任。因承包人原因造成成品或半成品损坏的,由承包人负责修复或更换,并承担由此增加的费用和(或)延误的工期。

 

4.2.5因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准

 

因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的,发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止,并由承包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期。因承包人原因造成工程不合格的,发包人有权随时要求承包人采取补救措施,直至达到合同要求的质量标准,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。无法补救的,发包人有权拒绝接收全部或部分工程。

 

4.2.6承包人挪用安全文明施工费导致暂停施工

 

承包人对安全文明施工费应专款专用,承包人应在财务账目中单独列项备查,不得挪作他用,否则发包人有权责令其限期改正;逾期未改正的,可以责令其暂停施工,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

 

4.2.7发生危及工程安全的事件承包人无能力或不愿进行抢修

 

在工程实施期间或缺陷责任期内发生危及工程安全的事件,监理人通知承包人进行抢救,承包人声明无能力或不愿立即执行的,发包人有权雇佣其他人员进行抢救。此类抢救按合同约定属于承包人义务的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

 

4.2.8施工现场的粉尘、废气、废水、固体废物和噪声对环境的污染和危害

 

承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。在合同履行期间,承包人应采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。承包人应当承担因其原因引起的环境污染侵权损害赔偿责任,因上述环境污染引起纠纷而导致暂停施工的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

 

4.2.9承包人偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备

 

监理人有权拒绝承包人提供的不合格材料或工程设备,并要求承包人立即进行更换。监理人应在更换后再次进行检查和检验,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

 

发包人或监理人发现承包人使用不符合设计或有关标准要求的材料和工程设备时,有权要求承包人进行修复、拆除或重新采购,由此增加的费用和(或)延误的工期,由承包人承担。

 

4.2.10因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延

 

因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的,由此增加的费用和(或)

延误的工期由承包人承担。

 

4.2.11覆盖隐蔽工程检查不合格或承包人私自覆盖隐蔽工程

 

承包人应当对工程隐蔽部位进行自检,并经自检确认是否具备覆盖条件。监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查。经监理人检查确认质量符合隐蔽要求,并在验收记录上签字后,承包人才能进行覆盖。经监理人检查质量不合格的,承包人应在监理人指示的时间内完成修复,并由监理人重新检查,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

 

承包人覆盖工程隐蔽部位后,发包人或监理人对质量有疑问的,可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检查,承包人应遵照执行,并在检查后重新覆盖恢复原状。经检查证明工程质量不符合合同要求的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。承包人未通知监理人到场检查,私自将工程隐蔽部位覆盖的,监理人有权指示承包人钻孔探测或揭开检查,无论工程隐蔽部位质量是否合格,由此增加的费用和(或)延误的工期均由承包人承担。

 

4.2.12承包人使用的施工设备不能满足要求

 

承包人使用的施工设备不能满足合同进度计划和(或)质量要求时,监理人有权要求承包人增加或更换施工设备,承包人应及时增加或更换,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

 

4.2.13承包人无正当理由拒绝移交工程

 

工程竣工验收合格后,承包人应按照建设工程合同的约定,在发包人颁发工程接收证书后按期移交工程。承包人无正当理由不移交工程的,承包人应承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用。

 

4.2.14承包人逾期未完成竣工退场

 

承包人应在专用合同条款约定的期限内完成竣工退场,逾期未完成的,发包人有权出售或另行处理承包人遗留的物品,由此支出的费用由承包人承担,发包人出售承包人遗留物品所得款项在扣除必要费用后应返还承包人。承包人未按发包人的要求恢复临时占地,或者场地清理未达到合同约定要求的,发包人有权委托其他人恢复或清理,所发生的费用由承包人承担。

 

4.2.15缺陷责任期内承包人未履行维修义务

 

缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期,并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。

 

4.3工程总承包模式关于索赔事件的特别之处

 

4.3.1关于设计部分的索赔事件

 

4.3.1.1法律和标准的变化

 

《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》通用条款部分第5.1.3条【法律和标准的变化】约定了承包人完成设计工作所应遵守的法律、规范、标准发生重大变化的处理措施。在基准日期后,法律规定,以及国家、行业和地方的规范和标准发生重大变化,或者有新的文件实施的,承包人应向工程师提出遵守新规定的建议。如在基准日期之后,因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用变化的,发包人应合理调整合同价格;导致工期延误的,发包人应合理延长工期。

 

4.3.1.2承包人文件审査

 

《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》通用条款部分第5.2条承包人文件审查,重点强调设计人文件审查,该条明确如发包人对承包人递交文件的审查意见构成变更的,承包人应在7天内通知发包人按照第13条[变更与调整]中关于发包人指示变更的约定执行,双方对是否构成变更无法达成一致的,按照第20条[争议解决]的约定执行;但如因承包人原因导致无法通过审查的,承包人应根据发包人要求进一步修改报送,因此引起的工期延长和必要的工程费用增加,由承包人负责。

 

4.3.1.3承包人文件错误

 

承包人文件存在错误、遗漏、含混、矛盾、不充分之处或其他缺陷,无论承包人是否根据本款获得了同意,承包人均应自费对前述问题带来的缺陷和工程问题进行改正,并按照第5.2款[承包人文件审查]的要求,重新送工程师审查,审查日期从工程师收到文件开始重新计算。因此款原因重新提交审查文件导致的工程延误和必要费用增加由承包人承担。《发包人要求》的错误导致承包人文件错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷的除外。

 

4.3.2关于《发包人要求》的索赔事件

 

4.3.2.1《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误

 

承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料,发现错误的,应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的,按照第13条[变更与调整]的约定处理。

 

《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。

 

4.3.2.2现场合作

 

承包人应按合同约定或发包人的指示,与发包人人员、发包人的其他承包人等人员就在现场或附近实施与工程有关的各项工作进行合作并提供适当条件,包括使用承包人设备、临时工程或进入现场等。

 

除专用合同条件另有约定外,如果承包人提供上述合作、条件或协调在考虑到《发包人要求》所列内容的情况下是不可预见的,则承包人有权就额外费用和合理利润从发包人处获得支付,且因此延误的工期应相应顺延。

 

4.3.3工程总承包模式下不能提出的索赔

 

相较于传统施工总承包模式中承包人履行按图施工职责不同的是,工程总承包合同下承包人是按约履行。工程总承包合同包含了设计部分,工程发包时往往只有方案设计或初步设计文件,承包人需根据发包人要求完成设计工作。因此,《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》中可提出索赔的部分事件,在《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》已不复存在。律师在使用《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》时应当注意该以下条款的缺失:

 

4.3.3.1图纸的提供和交底

 

《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》约定,发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸,并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。因发包人未按合同约定提供图纸导致承包人费用增加和(或)工期延误的,按照第7.5.1项〔因发包人原因导致工期延误〕约定办理。《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》中缺失该索赔条款。

 

4.3.3.2承包人未充分査勘施工现场

 

《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》约定,承包人应在订立合同前查勘施工现场,并根据工程规模及技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等。因承包人未合理预见所增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》中缺失该条款。

 

第五章 工程索赔文件与资料

 

律师为当事人提供工程索赔法律服务时,应当严格遵照法律规定及合同约定,配合当事人及时、充分准备索赔文件,为成功索赔打下基础。有关工程索赔的文件与资料准备要求如下:

 

5.1索赔资料的准备

 

工程合同履行过程中,任何一方在发生索赔事件时,均可按照合同约定向相对方提出索赔需向对方表明索赔意向,提出索赔要求或者声明保留索赔的权利,这些索赔工作程序之中,均离不开索赔资料的收集、整理、提交和处理。因此,索赔资料是索赔的基础,也是成功索赔的关键。

 

根据索赔阶段的不同,索赔资料的要求有所区别。律师在为当事人就索赔事项提供法律服务时,应有针对性地根据索赔事件的特点、索赔行为所处的具体阶段,与当事人共同做好索赔资料的收集、整理、提交、谈判、确认等相关法律服务。

通常,在资料准备工作,当事人及律师可以根据索赔事件的具体情形,做好如下准备工作:

 

5.1.1跟踪和调查索赔事件,掌握索赔事件产生的详细经过,形成基础材料;并且,不管是否有必要提出索赔,发承包双方都应当积极主动地积累和收集索赔相关证据、材料,以利于今后随时都能应对变更或突发状况。

 

5.1.2分析索赔事件产生的原因,划清各方责任,确定是否符合索赔条件,在基本符合索赔条件时,及时向对方提出索赔意向书;

 

5.1.3对索赔事件引起的损失或损害进行调查分析,确定工期索赔和费用索赔值,提供具体的计算过程和依据;

 

5.1.4围绕索赔搜集相关支撑证据,或通过公证等手段保全证据,为提出索赔报告获得充分而有效的证据支持;

 

5.1.5根据合同约定的文件格式和流程,起草、确定索赔报告。

 

5.2索赔文件

 

5.2.1索赔意向书

 

发、承包双方在合同履行过程中,认为发生符合合同约定的索赔事件时,应以书面形式向对方提出索赔意向书,表达索赔的意向。索赔意向通知要简明扼要地说明索赔事由发生的时间、地点、简单事实情况描述和发展动态、索赔依据和理由、索赔事件的不利影响、索赔工期或赔偿的具体要求及其依据等,以便于对方了解诉求,并为下一步双方进行索赔谈判做好准备。

 

索赔意向书格式要点:

5.2.1.1事件发生的时间和情况的简单描述;

5.2.1.2索赔依据的合同条款和理由;

5.2.1.3有关后续资料的提供,包括及时记录和提供事件发展的动态;

5.2.1.4对工程成本和工期产生的不利影响及其严重程度的初步评估;

5.2.1.5声明/告知拟进行相关索赔的意向。

 

5.2.2索赔报告

 

5.2.2.1索赔报告根据索赔事件的发展,可分为最终索赔报告和中间索赔报告。

 

提出索赔一方根据合同示范文本中有关索赔的程序性规定,在发出索赔意向通知后的28天内或经过监理工程师同意的其他合理时间内向监理工程师提交全部索赔文件。通常情况下,此类索赔报告应为最终索赔报告。

 

但如果索赔事件工程的影响持续时间长,索赔一方则应按监理工程师要求的合理间隔(一般为28天),提交中间索赔报告,并在干扰事件影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告。

 

索赔报告未在合同规定的时间内提交的,则将丧失就该事件请求索赔的权利。律师应当协助当事人确认索赔事件发生的时间,并提示当事人在合同约定的期限内提交索赔报告;且在索赔事件持续时,应当注意提示当事人及时提交中间索赔报告。

 

5.2.2.2索赔报告的内容索赔报告是索赔材料的正文,一般包括三个主要部分:

  1. 标题:报告的标题应言简意明地概括出索赔的核心内容。

  2. 事实与理由:该部分陈述客观事实,合理引用合同规定,建立事实与索赔损失间的因果关系,说明索赔的合理合法性。

  3. 损失与要求索赔的金额与工期:只需列举各项明细数字及汇总即可。

 

5.2.2.3索赔报告的编制要求编制索赔报告时应注意以下要求:

 

1. 对索赔事件要叙述清楚明确,避免采用“可能”“也许”等估计猜测性语言,造成索赔说服力不强。
 
2. 报告中要强调事件的不可预见性和突发性,并且索赔方为避免和减轻该事件的影响和损失已尽了最大的努力,采取了能够采取的措施,从而使索赔理由更加充分,更易于对方接受。
 
3. 责任要分析清楚,报告中要明确对方的全部责任。
 
4. 计算索赔值要合理、准确。要将计算的依据、方法、结果详细说明列出,这样易于对方接受,减少争议和纠纷。

 

5.2.3支撑性文件

 

索赔支撑性资料应包含支持索赔要求的各项证明文件,通常这类文件包括与索赔事件相关的如下资料,并由提出索赔一方根据索赔意向进行收集和整理:

 

5.2.3.1招投标文件、建设工程合同文本及附件、补充协议及其它合同性文件;

 

5.2.3.2双方往来的信件及各种会议、会谈纪要、备忘录或任何指示、指令文件;

 

5.2.3.3工程图纸及技术规范、技术交底文件、施工组织设计或专项施工方案及其审批文件等;

 

5.2.3.4施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件(施工记录备忘录施工月报施工日志等);

 

5.2.3.5施工现场视像资料,如索赔事件持续的,则应采取合理方式形成持续的视像资料记录;

 

5.2.3.6工程所在地的气象资料、工程地质勘查资料或报告等;

 

5.2.3.7工程检验记录、检(试)验报告、隐蔽工程验收记录、工程交接记录、各种检查验收报告和技术鉴定报告等;

 

5.2.3.8工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明;

 

5.2.3.9施工现场保留的人员及各项生产要素的记录文件;

 

5.2.3.10法律、法规或政策性文件,以及政府的相关规章或规范性文件、通知或要求等;

 

5. 2.3.11工程款支付申请、工程款支付凭证、工程款发票等;

 

5. 2.3.12其它相关文件材料或信息,如政府工程定额站发布的材料价格信息、外汇部门发布的汇率信息、金融部门发布的利率信息等。

 

5.3索赔文件的要求

 

5. 3.1真实性。索赔文件应确保其客观真实,不应存在伪造、变造文件或资料的行为。律师为当事人的索赔工作提供法律服务的,应当要求当事人就其所提供的索赔文件的真实性作出承诺,且对重要文件的真实性应当合理进行核实。

 

5. 3.2全面性。索赔文件应全面反映索赔事件及索赔主张的事实,避免因文件遗漏等原因造成无法支撑索赔要求。

 

5. 3.3关联性。索赔文件应紧扣索赔诉求,对索赔主张提供有效的支撑。

 

5. 3.4有效性。索赔文件应当在其有效期内,可以作为索赔的依据。对于提供已经过期的文件材料的,建议应当就其参考价值作出说明。

 

第六章 索赔费用的组成

 

工程索赔费用通常可考虑如下费用项目,并根据实际情况及依据提出费用索赔:

 

6. 1人工费

 

6. 1.1增加工作量的人工费索赔

 

指承包人完成建设工程合同之外的额外工作,由此导致承包人多花费了人工或延长了工作时间,承包人有权向发包人索赔增加的人工费用损失。

 

6. 1.2延误工期的人工费索赔

 

由于发包人对工程的无理干扰或未履行建设工程合同的配合义务打乱了承包人正常的施工计划并延误工期,造成承包人已投入的人力资源没有创造出相应的价值,承包人有权向发包人索赔由此造成的人工费损失,包括停工、窝工损失费和工作效率降低的损失费等。

 

6. 2材料费

 

指索赔事件中发生材料实际用量超过计划用量或其他因素导致增加的材料费用,包括工程变更导致材料费用增加、合同约定以外的物价上涨造成的材料价格提高、非承包人责任工程延期导致的材料价格上涨和超期材料储存保管费用、发包人提出的变更材料品种和规格等因素造成的材料费增加等。

 

6.3机械设备使用费

 

指由于完成额外工作增加的机械设备使用费,包括由于完成额外工作增加的机械使用费、非因承包人责任增加的机械使用费、由于发包人或监理人原因导致机械停工窝工费用等。

 

6.4分包费用

 

指分包人的索赔费,其费用项目包括人工、材料、机械使用费等,与承包人的索赔内容相同或相似;分包人的索赔也应列入总承包人的索赔总额内,通常由分包商向承包人提出索赔方案,由承包人汇总后再向发包人提出索赔。

 

6. 5管理费

 

管理费包括项目现场的管理费和总部管理费,指完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的管理费。

 

通常,管理费的计算公式为:

 

现场管理费=现场管理费比率X直接费用的索赔额

 

总部管理费=总部管理费比率X(直接费用的索赔额+现场管理费的索赔额)

 

6. 6利息

 

指发包人迟延支付工程款、退还保证金、垫资等产生的利息费用,也可能包括因发包人原因造成工期延误所增加的利息费用。

 

6. 7利润

 

由于工程范围的变更、文件缺陷或技术性错误、发包人未能提供现场等引起的索赔,承包人可以提出利润索赔。但对于工程暂时停工的索赔,由于利润通常是包括在每项实施工程内容的价格之内,延长工期并未影响削减某些项目的实施,未导致利润减少,因此在工程暂停的情况下,利润损失一般难以得到支持。

 

6. 8保险费

 

当发包人要求增加工程内容而使工期延长或因发包人的原因导致工程无法按期完工而增加工期时,承包人因延长保险期间所产生的保险费用可以向发包人提出索赔。

 

6. 9保证金

 

因发包人取消工作内容导致合同金额减少的,承包人有权要求发包人降低保证金的金额,并要求发包人退还多出部分的保证金。如发包人逾期退还保证金的,则可考虑增加利息的索赔项目。

 

第七章 索赔工期

 

7. 1工期的确定

 

7.1.1开工日期

 

发包人和承包人对工程开工日期有争议的,可按照以下方式判断开工日期:

 

7. 2.1.1合同中约定了开工日期,但发包人又批准了承包人的开工报告或发

出了开工通知,可采用发包人批准的开工报告或发出的开工通知的时间;

 

7.1.1.2合同中未约定开工日期的,应采用发包人批准的开工日期;没有发包人批准的开工日期,可根据施工日志、验收记录等相关证据确定开工日期;

 

7.1.1.3合同中约定了开工日期,因承包人原因不能按时开工,发包人接到承包人延期开工申请且同意承包人要求的,开工日期相应顺延;发包人不同意延期要求或承包人未在约定时间内提供延期开工要求的,开工日期不予顺延;

 

7. 1.1.4因非承包人原因不能按照合同中约定的开工日期开工,开工日期相应顺延;

 

7. 1.1.5因不可抗力不能按时开工的,开工日期相应顺延;

 

7. 1.1.6不能提供发包人或承包人提前或推迟开工日期的证据,应采用合同约定的开工时间。

 

7. 1.2竣工日期

 

发包人和承包人对工程竣工日期有争议的,可按照以下方式判断竣工日期:

 

7. 1.2.1工程经竣工验收合格的,以竣工验收之日为竣工日期;

 

7. 1.2.2承包人已经提交竣工验收报告,发包人应在收到竣工验收报告之日起在合同约定的时间内完成竣工验收而未完成竣工验收的,以承包人提交竣工验收报告的时间为竣工日期;

 

7.1.2.3X程未经竣工验收,未经承包人同意而发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为竣工日期。

 

7. 2工期延误

 

工期延误,是指工程施工过程中任何一项或多项工作的实际完成日期迟于计划规定的完成日期,从而可能导致整个合同工期的延长。但是,部分工作的延误并非必然导致总工期延误,如该部分的工作不处于关键线路且未出现由非关键性线路转为关键线路的情形,则承包人以此提出工期索赔理据不足。

 

关键线路又称关键路径,是网络计划中工作持续时间最长的线路,是决定工期的路线。在工程项目中,关键线路是工程进度计划的主要要素,非承包人原因造成的关键线路上的工期延误,承包人可向发包人提起工期索赔。对于非关键性工序,其起止时间即使发生变化,也不会对总工期造成影响,承包人此时若想提出工期索赔,则需证明非关键性线路上的延误会转化为关键线路的工期延误,从而成为可索赔的工期延误。

 

7. 3工期索赔的依据

 

7. 3.1.1合同约定或双方确认的施工总进度规划;

7. 3.1.2合同双方确认的详细进度计划;

7. 3.1.3双方确认的对变更工期的文件;

7. 2.1.4施工日志、气象资料;

7. 3.1.5发包人或监理人的变更指令

7. 3.1.6影响工期的干扰事件;

7. 3.1.7受干扰后的实际工程进度;

7. 3.1.8合同约定或法律规定的工期索赔其他依据。

 

7.4停工、窝工索赔

 

《中华人民共和国民法典》第804条规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”承包人按合同约定完成施工组织或进入施工现场后,因设计方或发包方原因导致无法施工或无法正常施工所产生的损失,承包人有权向发包人进行索赔。但需要注意的是,《中华人民共和国民法典》第591条第一款规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”,因此,对于停工、窝工损失的认定应当适用止损规则,承包人应采用适当措施阻止损失的进一步扩大,否则不得就扩大的损失要求赔偿发包人进行赔偿。承包人在提出索赔时严格按照建设工程合同约定的索赔程序提出索赔,在约定的赔偿范围、赔偿标准内计算损失费用。

 

第八章 索赔管理法律服务的要求

 

8. 1一般要求

 

律师应协助发包人/承包人建立完善的索赔管理制度,严格遵循索赔程序规定,正确行使索赔权利,提醒其在施工过程中注意资料管理,并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提出索赔。

 

8. 1.1索赔策略

 

根据民事诉讼法的举证原则,索赔方须证明索赔事实成立,损失后果与索赔事件存在因果关系、相对方对索赔请求承担责任具有法律及合同依据,且索赔方已经按照合同约定的索赔程序和条件提出了索赔。因此,律师应提醒承包人/发包人在提出工程索赔时注意以下几个方面内容:

 

8. 1.1.1注意索赔时效和程序要求。承包人/发包人应做好合同交底工作,编制索赔清单,列明索赔事件、索赔期限和索赔程序,在索赔事件发生后,严格按照合同约定的索赔期限和索赔程序向约定的主体提出索赔意向,避免逾期索赔失权后果的发生;

 

8. 1.1.2注意证据的搜集和管理。承包人/发包人应搜集和保存索赔事实及损失依据,做好索赔事实、索赔损失后果证据的固定工作,建立严格的文档记录和资料保管制度,以防相对方以索赔证据不足为由驳回索赔请求;

 

8. 1.1.3规范索赔文书的制作。索赔文书应当载明索赔事实、索赔造成的后果、承包人/发包人行使索赔权利的合同依据和索赔的具体费用金额或工期顺延天数并附证明文件。索赔事件具有持续影响的,应每月递交延续索赔通知,在索赔事件结束后提交最终的索赔报告;

 

8.1.1.4保存索赔文件的送达依据。承包人/发包人应当按照合同约定的送达地址向约定的主体提交索赔文件和索赔证明文件,并保存送达回执,送达回执应当清楚明确的记录送达文件内容、送达日期以及附件资料内容。

 

8. 1.2反索赔策略

 

反索赔主要指对索赔的反驳与应对,在收到索赔方提出的索赔请求后,反索赔方应主动积极应对,对于索赔方是否按合同规定的程序、时间和时限提出索赔进行审查,律师应提醒反索赔方注意以下几个方面内容:

 

8. 1.2.1审查索赔意见或索赔报告提出的时限。应审查索赔方是否在合同约定的索赔时限内提出了索赔意向或报告,如果对方未能及时提出书面的索赔意向和报告,则将失去索赔的机会和权利,对方提出的索赔则不能成立。

 

8. 1.2.2分析索赔事件的原因和责任。应对索赔事件进行调查,分析事件产生的原因和责任归属。如果事件责任是由于索赔方自己疏忽大意、管理不善、决策失误或因其自身应承担的风险等造成,则应由索赔方自己承担损失,索赔不能成立。如果双方都有责任,则应按各自的责任大小分担损失。

 

8. 1.2.3审查索赔依据。应审查对方的索赔请求是否存在合同依据或法律依据,并在合同中查找对己方有利和对对方不利的合同条款或法律条款。

 

8.1.2.4分析索赔证据。应分析索赔方所提供的证据是否真实、有效、合法,是否能证明索赔要求成立。证据不足、不全、不当,没有法律证明效力或没有证据,索赔则无法成立。

 

8.1.2.5审核索赔值。应对索赔报告中的索赔值进行认真细致的审核,审核的重点是索赔值的计算方法是否合理,各种费用的计取是否合理、适度,有无重复计算,计算结果是否准确等。

 

8.2工程总承包模式下的工程索赔管理要求

 

目前,司法实践中虽然对工程总承包模式下多数的索赔问题尚未有定论,但工程总承包模式下承包人的合同义务较施工总承包模式下发生较大变化,律师应提醒当事人注意不同承包模式下索赔项目和索赔程序的变化,协助当事人做好工程总承包模式下的索赔管理工作,主要有以下几点建议:

 

8.2.1明确约定责任分配,避免发生合同缺陷

 

以《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》为例,该示范文本在《通用合同条件》第4.7.1项中表述为:承包人发现基础资料中存在明显错误或疏忽的,应及时书面通知发包人,但未明确约定承包人未能发现上述错误或者疏忽,或者未能及时书面通知发包人上述错误或者疏忽,应当承担何种责任。尽管从合同整体上看,未明确约定的承包人违约责任适用违约责任的一般约定条款,但是由于《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》缺乏对于明显错误或者疏忽,以及对于通知发包人的时限的明确界定,将导致发生此类纠纷时,对承包人是否违约以及违约程度认定的困难。因此在使用示范文本时,应特别重视合同条款的完整性,明确约定责任分配,必要时可以通过专用合同条件对上述通用合同条件进行修改,避免发生合同缺陷。

 

8.2.2准确编制《发包人要求》

 

在《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》中《发包人要求》是明确承包人义务的重要文件,其准确性对于发包人而言是能否实现预期目的的关键。在工程总承包的模式下,发包人一般不提供作为施工依据的设计文件,且承包人施工过程中的自主性增强,发包人的监督和干预明显减少,发包人通过变更工程设计成果调整工程施工成果的可能性和可行性显著减少,因此《发包人要求》的准确性显得尤为重要。

 

《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》约定,《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。《发包人要求》中某些重要的局部内容变化有可能引发合同工期、质量、价款的全方位调整,乃至合同中看似与变更内容无关的双方权利义务内容发生相应变动。作为发包人,应当特别谨慎地对待《发包人要求》的稳定性,切忌随意提出变更要求,确有必要进行的发包人要求变更,应当尽早依照合同约定的变更程序进行,以减少承包人返工、重做和/或采购合同变更等对发包人的索赔;承包人则应全面检视、预判发包人提出的局部要求变更对合同各部分内容的影响,提出相应的合同内容变更要求,并为全面的索赔、签证作准备。《发包人要求》的任何变更宜集中体现在不断更新版本的《发包人要求》文件中,并明确各版本经双方确认的日期,作为日后结算、办理签证或者处理索赔的依据。否则散落于各类会议纪要、来往函件、补充协议中的对发包人要求的变更内容,可能因为这些文件在合同文件中的优先解释顺序不同而引发争议。(编辑/北京和铭律师事务所)


 

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