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最高人民法院民一庭法官谢勇:《论实际施工人的民法保护》(观点版)

 
阅读提示:2021年第6期《法律适用》刊登《论实际施工人的民法保护》一文,作者谢勇(最高人民法院民事审判第一庭法官,法学博士)、郭培培(湖北省鄂州市中级人民法院立案庭副庭长,法律硕士)。原文16700字,北京和铭律师事务所对核心观点进行提炼,以飨各位读者。
 
一、实际施工人的内涵与外延
 
从内涵看,实际施工人应从以下三点予以把握:第一,实际施工人是施工人,既可以是对整个建设工程进行施工的人,也可以是对部分建设工程进行施工的人,未进行实际施工的人不是实际施工人。实践中,有的转承包人、违法分包人并不参与工程施工,既不投入资金、设备,也不组织施工,只收取管理费,即利用其资质和社会资源“倒手工程”挣钱。这类转承包人、违法分包人不属于实际施工人。其次,实际施工人在经营上具有一定独立性,具有独立经营、自担风险、自享利润的特点。承包人或者施工人的管理人或者所聘用的建筑工人均属于工作人员,不属于实际施工人。第三,实际施工人未以自己名义与发包人订立建设工程施工合同。否则,施工人本身就属于承包人,无须强调“实际”二字。
 
从外延看,实际施工人包括三种类型:一是转包合同的承包人,即转承包人。二是违法分包合同的承包人,即违法分承包人。三是缺乏相应资质而借用其他符合资质要求的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。这种情况下,发包人在缔约时对于借用资质的事实是知道的,其与实际施工人构成直接的建设工程施工合同关系。
 
二、对发包人的建设工程价款请求权
 
司法实践中争议较多的一个问题是,借用资质的实际施工人是否有权请求发包人支付工程款。需要注意的是,借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。在涉及发包人的外部关系时,要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。如果发包人在签订合同时是善意的,不知道实际施工人借用资质施工的事实,其本意就是将工程发包给有资质的建筑企业。有资质的建筑企业依据其与实际施工人的出借资质关系再将工程交由实际施工人施工的,对于善意发包人而言,这属于转包行为。如果发包人并非善意,在缔约时即知道是实际施工人借用建筑企业的资质与其签订建设工程施工合同,就属于本文所说的借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人。
 
对于前述争议问题,持肯定意见的观点认为,根据《民法典》第146条规定,实际施工人借用资质与发包人签订的建设工程施工合同属于该条规定的通谋虚伪意思表示。实际施工人、出借资质的建筑企业和发包人之间对于实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的事实是知道的。出借资质的建筑企业即名义上的承包人与发包人签订的合同属于《民法典》第146条第1款规定的通谋虚伪行为。被该通谋虚伪行为隐藏的是实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同。依民法法理以及《民法典》第146条规定,通谋虚伪行为欠缺效果意思,是无效行为,而被虚假的意思表示隐藏的民事法律行为具备表示行为和效果意思两个要件,并不当然无效,或者说原则上应当有效,除非不符合《民法典》相关规定,例如违反法律的强制性规定或者行为人属于无行为能力人。发包人同出借资质的建筑企业签订的建设工程施工合同因欠缺效果意思,系无效的民事法律行为。真正的承包人即实际施工人借名与发包人签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示,但因违反法律的强制性规定而无效。这两个行为虽然均无效,但无效的法律后果并不相同。出借资质的企业与发包人之间不构成建设工程施工合同关系,其与发包人、实际施工人之间构成借用资质关系,故无权请求发包人支付工程款。借用资质的实际施工人与发包人之间构成建设工程施工合同关系,虽然双方签订的建设工程施工合同无效,但是在实际施工人所施工工程质量合格的情况下,实际施工人有权依据《民法典》第793条第1款规定请求发包人参照合同约定支付工程款或者依据《民法典》第157条规定请求发包人折价补偿。
 
持否定意见的观点认为,出借资质的建筑企业和发包人才是建设工程施工合同的当事人,实际施工人与发包人之间不存在建设工程施工合同关系。《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条和第44条只规定了转包和违法分包两种情况,不包括借用资质的情况,故实际施工人无权请求发包人支付工程款。
 
这两种观点中,第一种观点符合民事行为理论和《民法典》的规定。在《民法典》编纂前,我国民事法律的体系性不是很强,民事行为制度尚不完善。过去的实践中,有人在解释当事人的真实意思表示时,只看表示行为,不看效果意思,导致在认定法律关系及民事行为效力时存在偏差。《民法典》完善了我国民事行为制度,将意思表示制度作为民事行为制度的基础,更为彻底地贯彻了意思自治原则。在处理建设工程施工合同纠纷案件时,认定合同效力、厘清法律关系是难点。处理这一问题的关键是正确区分单方虚伪意思表示、通谋虚伪意思表示和隐藏行为及其效力,抽丝剥茧、层层剖析,才能正确认定当事人所享有的请求权及请求权所依据的基础法律关系。
 
实践中需要注意的是,发包人通常直接向出借资质的建筑企业支付工程款,出借资质的企业再向实际施工人支付工程款。鉴于三方当事人通谋之事实,如无相反约定,此类支付对于实际施工人而言属于合意支付。发包人已经支付给出借资质的企业的工程款部分,不应再次向实际施工支付。对该部分工程款,实际施工人应当向出借资质的企业主张,以避免发包人承担双重清偿责任。
 
民事审判突破合同的相对性,仅体现在实际施工人可直接请求与其不存在合同关系的发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人是否欠付工程款、欠付多少工程款应当根据发包人与转包人或者违法分包人之间的关系确定。转包人或者违法分包人是否欠付实际施工人工程款、欠付多少工程款也应当依据转包人或者违法分包人与实际施工人之间的关系确定。转包人或者违法分包人与实际施工人签订的转包合同、违法分包合同或者结算协议不能约束发包人。转包人或者违法分包人同发包人之间的建设工程施工合同或者结算协议亦不能约束实际施工人。
 
实践中,有的转包人或者违法分包人以其已经与实际施工人结算或者已支付实际施工人工程款为由,要求发包人支付相应的工程款不应低于其支付给实际施工人的工程款,该主张缺乏法律依据,不应支持。有的转包人或者违法分包人以其已经与发包人结算为由,要求其向实际施工人支付的相应工程款不应高于发包人向其支付的工程款,该主张亦欠缺法律依据,不应支持。
 
实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内支付工程款的,应当对转包人或者违法分包人应付的建设工程价款债权数额以及发包人应付转包人或者违法分包人的建设工程价款数额承担举证责任,发包人以及转包人、违法分包人应对其各自的已付工程价款数额承担举证责任。人民法院应根据举证责任分配和各方当事人举证证明事实认定发包人应向实际施工人承担责任的范围。
 
三、对转包人、违法分包人的建设工程价款请求权
 
在多层转包、违法分包的情况下,实际施工人可能会请求与其没有转包或者分包关系的转包人或者违法分包人承担支付工程款的责任。例如,A将工程发包给B,B将工程转包给C, C将主体工程违法分包给D。D完成工程施工后,请求B支付工程款,是否应当支持呢?实践中对此有不同认识。有观点认为不应当支持,理由是《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条只规定了发包人责任,未规定其他转包人或者违法分包人也要承担责任。有观点认为应当予以支持,理由是对于《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条的适用不应过于机械,支持实际施工人D请求转包人B在欠付违法分包人C的工程款范围内承担责任,有利于保护农民工等建筑工人利益,符合该条解释规定的精神。对于该问题,应具体分析。一方面,从有利于纠纷解决和诉讼经济的情况出发,应当引导实际施工人D向最终的债务人即发包人A主张权利。另一方面,在发包人A已经向转包人B支付工程款,已不欠B工程款的情况下,实际施工人D无权请求A在欠付工程款范围内承担责任,则其有权请求转包人B在欠付违法分包人C工程款的范围内承担责任。
 
四、建设工程价款优先受偿权保护
 
实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权是司法实践中经常遇到的争议焦点问题。根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第38条规定,承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是工程质量合格。那么实际施工人所施工工程质量合格,其是否也享有建设工程价款优先受偿权呢?对此,《建设工程施工合同司法解释(一)》第35条将建设工程价款优先受偿权的权利人限定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。根据该条解释规定,转承包人和违法分承包人均不享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人以出借资质的建筑企业名义与发包人签订的建设工程施工合同,虽然名义上的承包人是出借资质的企业,但真正的承包人是实际施工人,三方当事人对该事实均知道。这种情况下,实际施工人就是承包人,称其为实际承包人更为准确,其对发包人直接享有建设工程价款债权,属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人,应享有建设工程价款优先受偿权。需要注意的是,为避免造成不必要的混乱,借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人最好向发包人同时主张建设工程价款债权及其优先受偿权。
 
在处理实际施工人、出借资质的企业与发包人的关系时,实践中还有一种观点:将实际施工人和出借资质的企业视为一体,即由实际施工人之实和出借资质企业之名共同构成承包人。这时要注意区分内部关系和外部关系。在外部关系上,实际施工人和出借资质的企业共同构成承包人,发包人无论是向实际施工人付款还是向出借资质的企业支付工程款,都是合意的给付,都应当视为对双方的给付。实际施工人只能在发包人欠付工程款范围内请求发包人支付工程款。这一观点在逻辑上也能讲得通。实践中,在借用资质的情况下,很多发包人确实是先向出借资质的企业支付工程款,出借资质的企业再向实际施工人支付工程款。三方当事人对此往往并无异议。如果出借资质的企业已经通过诉讼向发包人主张建设工程价款债权和优先受偿权,人民法院作出生效判决的,实际施工人原则上不应再向发包人主张优先受偿权。这种情况下,在内部关系上实际施工人有权请求出借资质的企业支付相应的建设工程款。
 
司法实践中还存在一种情况,实际施工人对于出借资质的企业以出借方名义起诉主张工程款债权和优先受偿权的行为予以认可,如果人民法院已经判决出借资质的企业享有工程款债权和优先受偿权,实际施工人也不应再向发包人主张优先受偿权,而应当请求出借资质的企业支付工程款,以避免发包人双重清偿、单位工程上认定多个优先受偿权或者建设工程价款债权人与建设工程价款优先受偿权人不一致的情况。(编辑/北京和铭律师事务所)


 
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