业界观点首页 > 法律研究 > 业界观点 > 详情

众志成城 抗击疫情 | 全国律协建房委对目前疫情下建筑企业与房地产企业如何众志成城、共度难关、战胜疫情的意见和建议



        为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,更好保障人民群众生命安全和身体健康,国务院办公厅于2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知(国办发明电[2020]1号)》明确延长2020年春节假期至2月2日。随后,各疫情相对严重的重点省市政府相继发布《延迟企业复工和学校开学的通知》,要求本省市企业复工时间不得早于2020年2月9日24时;疫情最为严重的湖北省发文要求本省企业复工时间不得早于2020年2月13日24时,远隔湖北的重灾区浙江省温州市更发文要求本市企业复工时间不得早于2020年2月17日24时。根据防疫抗疫的需要,各省市的实际复工时间还可能进一步推迟。同时,各省各地还依据实际情况启动了其他的疫情防控措施,包括远程办公、出行管制、公共场所消毒处理、返乡人员居家隔离等相关措施。
        建筑业与房地产业作为关系着国计民生的重要产业,不仅是国民经济的重要组成部分,也直接牵涉千千万万农民工的切身利益,更是本次疫情防控中极为重要的一环。在这场疫情防控战中,各建筑企业与房地产企业应充分重视防疫工作,坚决遵守党中央、国务院的相关政策文件,严格按照各省市(自治区)、行业主管部门的相关疫情防控通知及号召,坚定地做好相关疫情防控措施。
        在建议各建筑企业与房地产企业遵守国家各项防疫抗疫规定的同时,我们也深刻理解这一场疫情将对建筑企业与房地产企业带来极大的冲击,许多企业更是面临着很多经营困难。举例来说,一旦开发商资金链断裂则无法及时偿还贷款以及支付建筑企业工程款,进而将导致建筑企业无法及时支付农民工工资及材料款,最终将产生一系列严重的连锁反应。因此,我们也希望与建筑业、房地产业息息相关的银行业、各类供应商、农民工兄弟都秉持互相理解、抱团取暖的精神,协同建筑企业、房地产企业共同度过本次难关。
        一、此次新型冠状病毒疫情可构成不可抗力
        国家卫健委于2020年1月20日发布1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。随后,各省市纷纷宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应。
        世界卫生组织(WHO)于2020年1月30日在日内瓦宣布,新型冠状病毒肺炎疫情已经构成“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC)。
       (一)本次新冠病毒疫情可谓来势汹汹,举国震动,其传播速度之快、传播范围之广、传播烈度之强,都让人始料未及。可以预见,本次新型冠状病           毒疫情对各建筑企业、房地产企业将影响重大,疫情期间不可避免地出现大量建设工程项目无法如期竣工、房地产企业无法按期向小业主交房等合同履行不能的情况,大量商铺、商场的租户将在未来几个月中持续亏损,更将有大量企业因资金链紧张甚至断裂导致无法按期偿还银行贷款。
我们认为,从法理上、习惯上、案例上分析,本次新型冠状病毒疫情可构成不可抗力。
        1.法律规定
        《民法总则》第一百八十条:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
        《合同法》第一百一十七条:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
        根据《民法总则》及《合同法》的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
        2.常见合同文本约定
        《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》中通用条款第17.1条“不可抗力的确认”:不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
        《标准设计施工总承包招标文件》(2012版)中通用条款第21.1条“不可抗力的确认”:不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在履行过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。
        《商品房买卖合同(预售)示范文本GF-2014-0171》中专业术语解释第5条:不可抗力是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况。
        《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》、《标准设计施工总承包招标文件》(2012版)等示范文本均通过列举式的方法将瘟疫明确纳入不可抗力的范畴。但《商品房买卖合同(预售)示范文本GF-2014-0171》未对不可抗力进行列举式的约定。
        3.2003年非典期间最高人民法院处理疫情的经验
        《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》:“三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件……(三)由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
        目前,国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知(国办发明电[2020]1号)》、省市政府发布的《延迟企业复工和学校开学的通知》以及其他政府及有关部门采取的出行管制等紧急措施均是政府及有关部门为防治疫情而采取的行政措施。由此造成合同履行不能的,我们认为可以参考非典期间最高人民法院处理疫情的做法,适用不可抗力的相关规定;对于其他虽然无法适用不可抗力,但的确受到疫情影响而造成合同履行不能或履约瑕疵的,也应适用公平原则进行处理。
        4.中国国际贸易促进委员会开具不可抗力证明
        2020年1月30日,中国国际贸易促进委员会发布《中国贸促会扎实推进新型冠状病毒疫情防控工作》明确:受疫情影响,无法如期或不能履行国际贸易合同的企业可向贸促会申请办理不可抗力相关事实性证明。【中国国际贸易促进委员会章程第八条第(六)款明确,出具不可抗力证明是中国贸促会的职责之一】
       2020年2月2日上午,中国国际贸易促进委员会湖州市委员会签发了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。随后,南京、宁波、佛山、绍兴、海宁、泰州等市相继为当地企业开出“疫情不可抗力证明”。
 
        (二)综上,我们认为:
        1.疫情期间的合同履行不能,可适用不可抗力
        我们认为,无论从法理上(《民法总则》及《合同法》的相关规定)、习惯上(各类示范文本中对“不可抗力”的列举式约定)、案例上(2003年非典期间最高人民法院的做法及观点)分析,还是从客观事实(中国国际贸易促进委员会已开具不可抗力证明)来看,此次新型冠状病毒疫情都已经符合不可抗力的基本特征,即是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,应属于《民法总则》第180条及《合同法》第117条规定的不可抗力。
        但应当注意的是,在处理具体问题时应具体分析,而非一概而论。在主张适用不可抗力时,要重点审查不可抗力与合同履行不能之间是否存在因果关系。只有当不可抗力与合同履行不能之间存在因果关系时,方可适用相关条款。例如在南方地区,因寒冬持续时间较短,建设工程项目复工时间早,建筑企业会因疫情影响延误工期,房地产企业因疫情影响延期交房,所以建筑企业与房地产企业可以主张构成不可抗力;但在东北地区,因寒冬持续时间较长,建设工程项目复工时间晚,此次疫情持续时间暂未可知,所以此次疫情并非必然会导致项目复工时间推迟,也就并不一定能适用不可抗力的规定。
        2.不可抗力的法律后果
        (1)不可抗力导致合同履行不能(包括部分履行不能或一时履行不能)时,责任及损失的承担问题
        根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条规定,因不可抗力而不能履行义务的,应根据不可抗力的影响全部或部分免除责任。“全部免除责任”是指全面免除当事人的合同责任,包括主给付义务,亦包括附随义务、违约责任等。而“部分免除责任”则是指免除部分不能按约履行的责任,如减少违约金,允许迟延履行(在不可抗力经过后继续履行)等。
        现行法律虽将不可抗力作为法定的免责事由,但并未明确界定当不可抗力事态导致合同各方产生损失时应当如何确定各方承担的比例。因此,在涉及到具体的损失承担时:
        首先,需要审查合同中是否对于不可抗力导致的损失承担有明确约定。
        如果合同对不可抗力导致的损失承担有明确约定或有部分涉及的,则可依据合同约定进行确定。例如《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》17.3.2条约定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:①永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;②承包人施工设备的损坏由承包人承担;③发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;④因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;⑤因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;⑥承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。”再如《商品房买卖合同(预售)示范文本GF-2014-0171》第十三条“逾期交付责任”中明确将不可抗力作为违约责任的例外情形。
        其次,如果合同本身对不可抗力导致的损失承担未作约定情况下,双方合理分担。
        《民法通则》第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。该条规定了当事人双方无过错情况下对损失按照公平原则分担。
        《合同法》第142条规定“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。该条规定了风险或损失分担的一般原则。
        因此,针对不可抗力下各方的损失,如属于标的物本身的损失,以所有权转移为原则(施工合同中应注意已经运送至工地现场的物料和工程设备所有权已经转移至发包人),由所有权人承担;其他损失则按照公平合理原则分担。可见,前述建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》对损失的约定符合上述法律规定,双方仍可以参照适用。
        另外需要注意的是,依据谁主张谁举证的基本原则,不可抗力的发生、因不可抗力而导致的损失均应由主张方负举证责任。因此,合同各方还要注意,应当将本次疫情的发生导致的合同履行不能应及时通知合同相对方,并收集、固定相关证据。在疫情结束后,合同各方可根本本次疫情对合同履行的实际影响,基于不可抗力条款主张免除相应的责任,并处理损失情况。
        对于建筑业和房地产业来说,本次疫情最大影响之一就是抗疫期内无法正常施工、竣工、交付导致合同迟延履行。建筑企业与房地产企业均不可避免地因疫情防控而产生包括工期延误、延迟交房在内的合同迟延履行情况,若将其视为违约行为,由此产生的违约金是非常高的。此时,若工期延误、延迟交房确是因政府及有关部门在抗疫期间采取的行政措施如延长假期、延期复工等导致的合理迟延,应当顺延相应的期限并免除对应的违约责任。另一方面,对于因抗疫、防疫而支出的额外费用以及因停工产生的其他损失,应首先依据建设工程施工合同、商品房买卖合同、购销合同等相关合同对于损失承担的约定承担相应责任,对于合同未作约定的部分,建议由各方按照法律规定以公平原则友好协商、共担风险。
        (2)合同解除权
        除了责任分担的问题之外,合同各方还可能基于不可抗力产生合同解除权,分别为法定解除权和约定解除权。
        法定解除权:《合同法》第94条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。此处规定的是法定解除权,若不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以要求解除合同。但要注意的是,基于不可抗力要求解除合同通常只在不可抗力导致合同根本目的无法实现的情况下适用,若不可抗力仅导致合同在合理范围内存在部分履行不能,则应继续履行合同。
        约定解除权:例如《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》通用条款第17.4条“因不可抗力解除合同”约定:“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。”此条款产生的是约定解除权,若当事人签订的合同使用了《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》等示范文本,或虽未使用示范文本但合同中也有类似约定的,则可在合同约定条件成就的前提下,适用约定解除权。
但是,合同解除对双方当事人影响巨大,尤其是建设工程施工合同以及商品房买卖合同,标的较为特殊。当事人如果在不可抗力情况下解除合同,我们建议:第一、慎重行使合同解除权;第二、必须是不可抗力导致不能实现合同目的或者符合合同约定的解除条件,并且有充分的证据证明。
        二、基于疫情的实际情况,全国律协建设工程与房地产专业委员会建议
        (一)各建筑企业应充分理解并遵守国家及当地政府发布的相关疫情防控规定,做好防疫抗疫工作,同时维护好自身合法权益 
        1.各建筑企业应严格遵守当地政府发布的关于延期复工的通知,坚决不在通知规定的复工日期前擅自复工。在复工前,必须满足当地政府部门规定的复工条件并取得政府部门同意。同时应书面联系建设单位,及时通报此次疫情对项目的影响和相关止损措施。
        2.各建筑企业复工前应进行充分的防疫准备,建立健全疫情防控管理体系,组织做好宣传教育工作,并对办公场所、集体宿舍、办公用具、施工场地与施工用具进行充分消毒。
        3、施工现场实施全封闭管理,对进出工地的所有人员测量体温并登记造册,记录姓名、籍贯、身份证号码、来去方向、时间、实时体温等信息,实施真实、动态记录,严格控制无关人员进入施工现场。同时,为农民工提供口罩等基本防疫用品,并对内部所有人员定时定期测量体温并登记造册。尤其是来自疫情重灾区的农民工,应严格实行隔离两周以上的相关防疫政策。现场一旦发现疫情应及时、如实向当地建设和卫生防疫行政主管部门报告处理,并做好相关控疫工作。
        4.各建筑企业应严格遵守《劳动法》及相关规定,不得随意解除与职工的劳动合同,并应按要求发放延长假期期间、延期复工期间的职工工资。与此同时,若发放工资确有困难的,也应积极与职工协商,先行按照当时当地最低工资标准进行发放,以保障职工的基本生存。同时,积极向政府部门申请补助或政策扶持。
        5.各建筑企业应积极做好复工准备,摸排农民工返流到岗情况、人员缺位情况和机械材料储备情况,及时做好人员、材料的调整安排工作,采取合理措施防止损失进一步扩大。
        6.在疫情期间,各建筑企业应统计与本次疫情中产生的合理损失(包括停工损失、人材机价格上涨等)、工期延误情况,并积极搜集相关资料,固定相关证据,以充分保护自身合法权益。
        7.在复工后,建筑企业应及时通过书面文件方式就本次疫情中产生的合理损失、工期延误情况与建设单位进行友好协商。
        8.各建筑企业应严格遵守、积极配合当地政府发布的其他防疫措施。
        (二)各房地产企业应充分理解并遵守国家及当地政府发布的相关疫情防控规定,做好防疫抗疫工作,同时维护好自身合法权益
        1.各房地产企业应严格遵守当地政府发布的关于延期复工的通知,坚决不在通知规定的复工日期前擅自复工。原定的开盘计划均应视疫情控制情况相应推迟并及时公示,并可通过线上推广销售等非接触式方式开展销售。
        2.各房地产企业在复工前应进行充分的防疫准备,充分消毒办公场所与办公用具,在必须采用“面对面办公”的场合严格要求职工佩戴口罩等防疫用品,定时定期测量体温并登记。
        3.各房地产企业应做好返乡人员复工前的居家隔离工作,尤其是来自疫情重灾区的职工,应严格实行居家隔离两周以上的相关防疫政策,一旦发现疫情应及时、如实向当地建设和卫生防疫行政主管部门报告处理。
        4.各房地产企业应严格遵守《劳动法》的相关规定,不得随意解除与职工的劳动合同,并应照常发放延长假期期间、延期复工期间的职工工资。与此同时,若发放工资确有困难的,也应积极与职工协商,可以先行按照当时当地最低工资标准进行发放,优先保障职工的基本生存。
        5.在疫情期间,各房地产企业应固定好与本次疫情中产生的合理损失、延期交房情况有关的证据,充分保护自身合法权益,同时也要采取合理措施防止损失进一步扩大。
        6.在复工后,房地产企业应及时通过发函等方式就本次疫情中产生的延期交房情况与小业主进行友好沟通与协商。
        7.在复工后,房地产企业除确保本企业防疫情况外,还应与施工方共同落实防疫措施,一旦发现工地存在疑似病例,应当要求施工方立刻全面停工,并及时、如实向当地建设和卫生防疫行政主管部门报告处理。
        8.以租赁业务为主的商业地产企业应积极响应各省市房地产租赁协会发出的“减租倡议”,主动减免或减少抗疫期间的租费。
        9.各房地产企业应严格遵守、积极配合当地政府发布的其他防疫措施。
        (三)建筑业、房地产业的关联产业、关联方应秉持相互理解的精神,协同建筑业与房地产业共度难关
        1.各大银行应严格执行中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合出台的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知([2020]29号)》。各大银行不应盲目抽贷、断贷、压贷,并主动延长还贷期限,适当下调贷款利率,本着公平原则与各建筑企业、房地产企业合理共担风险,减轻各建筑企业、房地产企业受疫情影响产生的巨大资金压力。
        2.各建筑企业与房地产企业的职工、农民工应服从本单位的防疫安排,配合本单位的防疫工作,做好自身的抗疫防护措施,坚决不进行聚集性活动、不隐瞒疫情、不在充分隔离观察完成前擅自复工,并与企业友好协商调整防疫期间的工资待遇,与企业同舟共济、共克时艰。
        3.分包商、机械材料供应商等各关联主体,应本着友好协商的精神,与建筑企业及房地产企业协商相关合同的后续履行相关事宜,尽可能在做好疫情防控的前提下减少损失,并合理分担风险。
        4.在此次疫情期间,各建筑企业、房地产企业、银行、分包商、机械材料供应商、小业主等各方关联主体间产生纠纷的,应当互相理解,尽可能选择以调解的方式解决纠纷。
        (四)各建筑与房地产领域的专业律师应发挥行业奉献精神,协助建筑业与房地产业度过疫情难关
        1.鼓励各建筑与房地产领域的专业律师在确保自身防疫措施到位的前提下,就抗疫期间各建筑企业、房地产企业产生的纠纷提供高效的法律服务,同时主动宣传《传染病防治法》《突发事件应对法》等相关法律法规,准确为各建筑企业、房地产企业提示法律风险与法律责任。
        2.鼓励各建筑与房地产领域的专业律师在抗疫期间为各建筑企业、房地产企业提供法律服务时,应当积极促成各方主体以调解方式解决纠纷,尽量为各建筑企业、房地产企业减轻诉累,起到定纷止争的积极作用。
        3.鼓励各建筑与房地产领域的专业律师在抗疫期间为各建筑企业、房地产企业提供法律服务时,酌情减收或免收律师服务费,尽最大努力协助各建筑企业、房地产企业顺利度过本次难关。
 
        (编辑/北京和铭律师事务所)








地址:北京市石景山路万达广场F座18层 咨询热线:010-88696488 邮箱:zgls120@163.com