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层层转包、分包情形下的实际施工人制度


三、层层转包、分包情形下的实际施工人制度
层层转包、违法分包情形下,转包、违法分包行为多层次组合,导致一个案件中涉及多方当事人、多层法律关系。

最下游的实际施工人向其前手即合同相对人主张权利,没有争议。该实际施工人向其合同相对人的前手、前前手主张权利,面临的障碍一是双方没有合同关系,缺乏起诉根据,二是《施工合同司法解释一》第43条规定的发包人能否扩大解释?如果可以扩大解释,实际施工人的前前手所有当事人均是发包人,均应当承担责任。该实际施工人向发包人主张权利,人民法院需要追加中间环节的承包人、转承包人、违法分承包人为当事人,需要查明各当事人之间的欠款情况,法律关系复杂,审理与应诉难度加大。

一种观点认为,《施工合同司法解释一》第43条规定的发包人特指建设单位,实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利,但该司法解释未规定实际施工人可以向承包人主张权利,根据合同相对性原则,实际施工人与承包人之间没有合同关系,要求承包人承担责任无法律依据。另一种观点则认为,多层转包、分包情形下,承包人相当于转包或违法分包关系中的“发包人”,可以适用《施工合同司法解释一》第43条裁决此类纠纷。

《最高人民法院施工合同司法解释二理解与适用》一书指出“从实践来看,多层转包或者违法分包现象较为常见;从价值取向上,多层转包或违法分包中的实际施工人也涉及农民工权利保护问题,本条适用于多层转包或违法分包。实际施工人向发包人主张权利的,应当追加各转包人或违法分包人为第三人,在查明发包人、各转包人或违法分包人以及实际施工人之间欠付工程款数额的基础上确定发包人应当向实际施工人承担的责任。”“从建设工程是劳务的物化的角度看,发包人是劳务物化的享有者,实践施工人有权向发包人主张权利;承包人不是劳务物化的享有者,故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其没有合同关系的承包人主张权利。发包人已经向承包人支付了全部工程款的情况下,实际施工人有权向承包人主张权利。”该书指出,实际施工人制度适用于层层转包、分包情形。具体操作中,首先,审查发包人欠付数额,查明发包人拖欠承包人的,判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任,其次,如果发包人对承包人付清了工程款,则审查承包人对下游转承包人、分承包人的付款情况,承包人拖欠转承包人、分承包人的,承包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。由此看出,法官具有“造法”功能,为了保护实际施工人的利益,可以无限扩大解释法律。

2022年1月7日最高人民法院民一庭公众号上刊登民一庭法官会议,纪要指出:“可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人,即《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”据此观点,层层转包、违法分包情形下的实际施工人不能根据《施工合同司法解释》第43条向发包人主张权利。

法律是生命是经验,而不是逻辑。层层拖欠是建筑行业纠纷的重要特点,从维护诚信健康建筑市场秩序、治理纠纷源、推动各方当事人及时结算的角度出发,本书认为《施工合同司法解释一》第43条应当扩大解释,按照《最高人民法院施工合同司法解释二理解与适用》一书给出的思路解决连环拖欠问题。

类案检索

典型案例:最高人民法院(2019)最高法民申5048号裁定
裁判规则:关于兴城建筑公司是否应当向吕某全承担支付工程款的问题。案
涉工程的发包方为会宁县供水管理所,承包方为兴城建筑公司,兴城建筑公司将工程转包给唐某宏,唐某宏又将工程再次转包给吕某全。吕某全与唐某宏签订施工合同,并实际收取唐某宏工程款,吕某全与唐某宏为合同相对方。原审判决依据合同相对性,认定吕某全向兴城建筑公司主张支付工程价款无事实和合同依据,并无不当。吕某全主张兴城建筑公司以其实际的授权和默认行为突破合同相对性,依据不足,不能推翻原审判决依据合同相对性对案涉工程款支付责任主体的认定。吕某全只能向合同相对方唐某宏主张权利。同时,原审法院在查明相关事实的基础上,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,认定发包方会宁县供水管理所在欠付工程款范围内承担责任,有事实和法律依据。
吕某全关于兴城建筑公司应当向吕某全支付工程款的再审申请主张,不符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定,本院不予采信。

注:原一审判决承包人兴城建筑公司向吕某全支付工程款,发包人会宁县供水管理所在拖欠范围承担责任。二审改判合同相对人唐某宏支付工程款,发包人会宁县供水管理所在拖欠范围承担责任。

典型案例:河北省高级人民法院(2020)冀民终32号判决
裁判规则:关于实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人突破合同相对性的对象仅限于工程的发包人,并不包含承包人。从建设工程是劳务物化的角度看,发包人东胜房地产公司是该劳务物化成果的享有者,实际施工人锦嘉劳务公司有权向东胜房地产公司主张权利。河北四建并非该劳务物化成果的享有者,本案中河北四建既不是发包人,又不是与锦嘉劳务公司有合同关系的相对方,且河北四建已经将东胜房地产公司支付的全部工程款按桥意公司的指示进行了付款,故锦嘉劳务公司不能向既不是发包人又与其无合同关系的承包人主张权利。一审判令河北四建对锦嘉劳务公司承担连带付款责任不当,本院予以纠正。

注:一审判决承包人河北四建在拖欠范围内承担连带责任;二审改判发包人东胜房地产公司在拖欠范围内承担连带责任。

典型案例:北京市高级人民法院(2019)京民申5734号裁定
裁判规则:经查,汇源九龙沟农业公司以发包人的身份将汇源农业育苗车间的工程发包给了中建华腾装修公司,中建华腾装修公司将汇源农业育苗车间的部分工程分包给了星瑞环保公司,星瑞环保公司又将汇源农业育苗车间的二次结构分包给了潘某炳进行施工。本案涉案工程的发包人为汇源九龙沟农业公司,并非中建华腾装修公司,且中建华腾装修公司提供的相应证据,能够证明该公司已向星瑞环保公司支付的工程款数额并不低于双方签订的合同之价款。潘某炳要求中建华腾装修公司承担连带责任,缺乏法律依据。两审法院根据查明的事实并结合相应证据所作判决,并无不当。潘某炳提交的证据不足以推翻两审判决,其再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条规定的情形。


案例解读:
最高法民申5048号裁定、冀民终32号判决,均是层层转包分包情形下产生的纠纷,当事人意见较大分歧,两级法院观点也截然相反,一审判决承包人对实际施工人承担责任,二审改判发包人对实际施工人承担责任。

京民申5734号裁定代表另一类纠纷,即多层转包或违法分包情形下的实际施工人起诉前手相对人、转承包人、分承包人、承包人,而不起诉发包人。实际施工人认为,在多层转包、违法分包关系链中承包人地位相当于“发包人”。三级法院虽然称承包人中建华腾装修公司不是《2004年施工合同司法解释》第26条规定的“发包人”,但仍然按照“发包人”地位进行审查,由于承包人中建华腾装修公司向下游分承包人星瑞环保公司已付款数额不低于合同签约价,该基本事实影响着法官内心确认,驳回了实际施工人对承包人中建华腾装修公司的诉讼请求。相反,如果中建华腾装修公司仍然拖欠分承包人星瑞环保公司,本案或许是其他判决结果。
说明:本文内容来源于邢万兵律师专著《建设工程施工合同纠纷要点解读与类案检索》,法律出版社,2022年10月第1版)





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