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听课笔记:袁华之主讲施工合同司法解释一深度解读



 
和铭律师按:2021年1月8日,中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任、北京大成律师事务所高级合伙人袁华之先生讲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》,北京和铭律师事务所邢万兵有幸聆听了直播课程。根据袁华之先生的讲课内容,整理了录音文字稿,以飨各位读者。
 
修改背景:
法律冲突、原条款有问题


一、合同效力

第1条,无效情形,合并了原解释1条、第4条,删除非法转包、删除收缴违法所得。工程总承包资质,双资质,联合体。三包一挂靠,挂靠形式分为联营和内部承包。
第2条,中标合同实质性内容的变更,实质性内容四项,价款增加或减少都构成实质性变更;支付方式、支付进度的变更,看对当事人的影响程度。
第3条,规划许可证,三类规划许可证,效力补正截止起诉前,防止发包人获利。
第4条,超越资质,效力补正截止竣工前,资质对质量影响较大,符合资质才具备能力,才能保证质量。
第5条,劳务分包,性质属于建设工程合同。
第6条,无效合同的损害赔偿责任,利息属于法定孳息,与合同效力无关。承包人可以参照合同请求支付价款,发包人能否请求参照?解释一割裂了价款、质量、工期的关系,价款的对价是按时交工和保质保量,承包人可以拿走价款,发包人无法有效抗辩,解释二的规定很好。民法典793条,参照改为折价补偿,折价时可以考虑当事人的过错。竣工验收合格改为验收合格,不一定要求竣工验收合格;不合格,不能参照合同约定折价补偿,但可以根据具体情况获得补偿。
第7条,挂靠,双方连带赔偿责任,建筑法法律根据;共同被告,一方未列入,追加。

二、工期
第8条,开工日期的认定,逻辑顺序符合工程行业实际;通过条文理解开工日期有哪些文件记载,这些文件不一致怎么办?监理文件的证明效力高,竣工报告的证明效力更高;什么是开工条件?八项,但不是缺一不可,进场可能是准备,不是实际开工。通常不以开工许可证为开工日期,施工许可证是行政行为。
第9条,竣工日期的认定,竣工验收的条件?五个条件。质检机构职能变化,对工程质量是灭顶之灾。拖延验收,阻止付款条件成就,但不能视为验收合格。转移占用,风险由发包人承担,承包人享有请求工程价款的权利。擅自使用,也应当承担行政责任。
第10条,顺延工期,工期索赔的作用一是避免违约,二是获得赔偿。逾期失权应当有明确约定,索赔时间由当事人约定,99版施工合同范本无逾期失权的规定,13版、17版都有规定。逾期失权制度的例外,失权后会议纪要同意继续提交材料、失权但仍然接受文件并要求减少。逾期,也可以合理抗辩,比如去世、生病、失去人身自由。

三、质量
第11条,质量鉴定与工期顺延的关系,注意《质量检测管理办法》;隐蔽工程覆盖前发包人拖延验收,等验收?还是自行覆盖?建议等待。
第12条,拒绝保修,过错改为原因,加重了承包人的责任,原因包含过错。民法典801条。质量不符合约定,包括不符合合同约定也不符合强制性标准。本条针对没有交付的工程。对于交付的工程,按照保修处理。
第13条,发包人责任,不说勘察,为何说设计?勘察有问题,设计肯定出问题。设计,四条要求。材料、构配件,设备不合格是质量不合格的原因,承包人使用前需要检验;指定分包,是对承包人的干涉。承包人发现图纸错误而继续施工、材料未检验而使用、对减低质量的要求不拒绝,存在过错。
第14条,擅自使用,竣工交付的工程符合八条要求,竣工验收分为初步验收和正式验收;擅自使用视为对质量认可,擅自部分仅对该部分负责;合理使用寿命,就是设计年限。
第15条,原被告,本条是否调整总承包合同?不调整。施工人与实际施工人的区别,前者是包括承包人、专业承包人,后者是转包、违法分包情形下的实际施工人。
第16条,质量争议的反诉,发包人的主张是反诉,还是抗辩?共同选定的承包人,是否连带,应当连带。

四、质量保证金
第17条、质保金返还期限,梳理质量保证金、质量保修金的来源;竣工验收之日,实际中有多种称呼。
第18条,保修责任,概念?法律依据来源于建筑法第60条。瑕疵担保责任,民法典802条,整个保修期内都应当承担瑕疵担保责任。保修期之后的损害赔偿责任,根据瑕疵担保责任的规定找承包人,承包人对质量缺陷有过错的,仍应当承担举证责任。举证责任分配解决,保修期内承包人举证,期满发包人举证。

五、工程结算
第19条,结算,价格形式有三种,定额是社会平均成本,民法典577条要学习,设计变更的后果。
第20条,工程量签证,签证的概念;虚假签证,假签证,真签证量为假。
第21条,结算文件,逾期失权,竣工结算资料包括什么?是否包括验收资料,狭义上不包括;不答复,应当是实质性答复,而非仅仅告诉不同意;前提是工程竣工;竣工结算是书面的,非口头;递交方式不适用留置递交;逾期视为认可,但显示公平问题,存在争议;无效合同是否适用?不适用。99版合同无约定。
第22条,合同与招投标不一致问题,中标通知书性质?有争议。从解释二文字含义来看,肯定是承诺。律师代理案子的中标,法律后果只是优先谈判权。
第23条,非必须招标工程,掌握必须招标的范围。
第24条,数份合同均无效,什么叫同一建设工程?不涉及位置、主体、框架的根本性内容;如何判断实际履行的合同,十个因素;最后合同是双方真实意思。

六、垫资及利息
第25条,垫资及利息,99年之后合同法实施后不再认为垫资无效;垫资是国际惯例、市场竞争的结果;垫资可能带来合同实质性的变更;贷款利息的新规定。
第26条,利息标准,欠款数必须是确定的数,不确定无法计息。
第27条,起算时间,按约定,按交付之日、提交结算文件之日是否合理?起诉之日是否合理?

七、司法鉴定
第28条,固定价格结算,三种形式,民法典533条规定了情势变更问题,未来有没有大的突破,待观察。半拉子工程,按价款比例折算、按工工程量比例折算,区分过错(鉴定规范5.10.7)。
第29条,诉前鉴定,不以合同有效为前提,不以质量合格为前提,被撤销后能否允许鉴定?看是不是真实意思表示。
第30条,诉前咨询,如何理解约束?应当有明确约定。不认可,不需要举证有瑕疵。
第31条,鉴定范围,鉴定存在的十大问题:资质资格不合适、鉴定事项范围与委托不一致、随意接受材料、基础材料未经质证、鉴定机构擅自勘验取证、鉴定依据不充分、以鉴代审、延期、内容不完整、未按照要求补充鉴定。
第32条,鉴定释明,一审未申请,二审可以申请;准许鉴定的情形六种。质量鉴定要点,有无质量合格的文件、能否证明存在质量问题、是否具备鉴定条件、鉴定费、申请期限。
第33条、第34条,鉴定程序,质证规则,发现未质证材料的,补充质证。审查规则,鉴定意见超越委托范围、使用了未经质证的检材、对法律问题进行鉴定、拒不出庭作证。

八、优先受偿权
第35条,性质,法定优先权;主体是否包括受让工程债权的受让人、工程总承包人,应当包括;不包括挂靠人;以物抵债受让人不得对抗优先受偿权。
第36条、顺位,没有写购房者的优先权,购房者可以通过执行异议规定的第29条提出执行异议。
第37条,发包人不是所有权人的规定删除,但不能得出可以拍卖的结论。
第38条,前提,质量合格、不属于不宜折价的工程、约定法定期限内行使。
第39条,未竣工工程。
第40条,价款范围。
第41条,期限,最大变化,18个月,合理期限如何理解?法官享有自由裁量权。协商延长付款时间,看是否有恶意。
第42条,放弃,建筑工人的范围。

九、实际施工人
第43条、实际施工人,最大败笔,突破合同相对性,达不到保护农民工的目的,引发恶意诉讼。可以适用于层层分包、转包;实际施工人是否包括挂靠人?合法劳务分包是否适用?发包人举证责任?
第44条,代位权
第45条,附则
 
提问:背靠背?附条件,还是附期限?
答:原则上有效,发包人举证证明索要。付全款,付部分?有争议。

(整理/北京和铭律师事务所 邢万兵)
 
 
 
 
 
 
 


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