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原创:天津市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要的解读


 
  天津市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要
   
    为妥善审理建设工程施工合同纠纷案件,统一全市法院裁判尺度,依法保护当事人合法权益,促进建筑市场健康有序发展,依据《中华人民共和国建筑法》(以下简称建筑法)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释(一))《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称建设工程司法解释(二))等相关法律、司法解释的规定,结合天津法院审判实际,2020年12月9日,天津市高级人民法院第24次审判委员会会议专题研究了建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题。现纪要如下:

    1.【 发包人的确定】建设工程司法解释(二) 第24条规定的“发包人”,是指工程建设方或者业主,不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。

    解读:建设工程司法解释(一)第26条、建设工程司法解释(二)第24条规定的发包人是否特指建设单位或业主,一直存在争议。文义解释两条规定,发包人特指建设单位或业主,但建设工程司法解释(一)自2005年1月1日实施以来,第26条被泛滥扩大适用至层层转包、违法分包。一个建设项目可能存在几十名实际施工人,任何一个下游实际施工人均可起诉发包人、各转包人、各违法分包人,人民法院需要查明发包人、各转包人、各违法分包人以及下游实际施工人之间的结算情况与支付情况,增加审理难度,发包人也被迫卷入无休无止的诉讼,疲于应付。本条明确发包人特指建设单位或业主,与转包人签订转包合同的实际施工人或与违法分包人签订分包合同的实际施工人可以突破合同相对性,根据建设工程司法解释(二)第24条向发包人主张工程价款。建设工程司法解释(二)第24条不适用于层层转包或违法分包。

    2.【 请求发包人支付工程价款的主体】在建设工程施工合同纠纷案件中,当事人可依据不同法律关系依法请求发包人支付工程价款:(1)与发包人订立合法有效施工合同的承包人,可依据合同约定请求发包人支付工程价款;(2)借用总承包人资质(挂靠)的实际施工人,可依据建设工程司法解释(一)第2条规定,参照施工合同约定请求发包人支付工程价款;(3)与发包人没有直接合同关系的分包人,可通过提起代位权之诉,请求发包人支付工程价款;(4)转包或者违法分包关系中的实际施工人,可依据建设工程司法解释(二)第24条规定,请求发包人支付工程价款;(5)与总承包人订立合法有效劳务分包合同的分包人,可参照建设工程司法解释(二)第24条规定,请求发包人支付工程价款。

    解读:第(1)种情形没有争议。第(2)种情形,挂靠人可以基于事实承包合同要求发包人支付工程价款,符合主流裁判观点。第(3)种情形,上位规定是施工合同司法解释二第25条实际施工人代位权制度,没有争议。第(4)种情形,顺延本纪要第1条思路,有权请求发包人支付工程款的主体限于转包或者违法分包关系中的实际施工人,不包括层层转包或违法分包。第(5)种情形,将施工合同司法解释二第25条的适用范围扩大至合法劳务分包,符合保护农民工工资的立法初衷,施工合同司法解释二理解与适用一书有相关论述(详见该书509页)。

    3.【 发包人支付工程价款的责任范围】建设工程司法解释(二)第24条规定的发包人支付工程价款的责任范围, 应以发包人欠付工程价款数额为限。发包人与转包人或者违法分包人已结算的,可根据结算情况查明发包人欠付工程价款数额。发包人与转包人或者违法分包人未结算的,实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的,应提供初步证据证明发包人欠付工程价款。发包人以其未欠付工程价款为由抗辩的,应提供相应证据予以证明。审判中,应根据当事人提供的证据,查明发包人是否欠付工程价款以及欠付数额,不宜未经审理查明直接判决“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”。
   
    解读:本条要求查明发包人拖欠转包人或违法分包人的工程款数额,而不应笼统判决“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”。工程已经结算,第二款虽然未写明应由发包人举证证明支付情况,但发包人举证证明支付情况是应有之义,没有超越其举证能力。工程未结算,第二款将证明发包人拖欠的举证责任分配于实际施工人,实际施工人提供初步证据后,举证责任转移至发包人,发包人应当证明不拖欠工程款,否则,视为拖欠工程款,应当承担责任。发包人责任形式是不是连带责任?本条未做规定。从各地审判指导意见与裁判文书来看,观点存在较大分歧。本文不赞同连带责任。

    4.【 优先受偿权的认定】依据建设工程司法解释(二)第17条规定,享有建设工程价款优先受偿权的主体是 与发包人订立施工合同的承包人。实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权的,应在查明实际施工人与发包人之间是否存在直接合同关系的基础上,依法认定。

    解读:第二款中的实际施工人是指挂靠人,挂靠人与发包人之间建立事实承包合同,有权请求发包人支付工程价款,而建设工程价款优先受偿权是保障优先获得工程价款的顺位权,应当同步予以保障。第二款规定是亮点,应予肯定。

    5.【 装饰装修工程价款的优先受偿及例外】依据建设工程司法解释(二)第18条规定,装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,应予支持,但有下列情形之一的除外:(1)工程为家庭居室装饰装修的;(2)工程质量不合格的;(3)发包人对该建筑物不享有所有权或者处分权的。

    解读:(1)建设工程司法解释(二)第18条中的装饰装修工程是建筑工程项下的一个分部工程,包括建筑地面、抹灰、外墙防水、门窗、吊顶、饰面砖、玻璃幕墙等子分部工程,不包括家庭装饰装修,家庭装饰装修不受《建筑法》调整。(2)根据施工合同司法解释(一)第3条,工程质量不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持,承包人行使建设工程价款优先受偿权的,亦不予支持。(3)该情形已经规定在施工合同司法解释(二)第18条之中。

    6.【 工程质量保证金的优先受偿】发包人未依法返还从工程价款中预扣的工程质量保证金,承包人请求就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,应予支持。承包人行使优先受偿权的期限自应当返还工程质量保证金之日起计算。
   
    解读:工程质量保证金本身是工程价款的一部分,根据住房城乡建设部、财政部《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》(建质〔2017〕138号)第7条,保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%,承包人有权就该部分款项行使建设工程价款优先受偿权。
   
    7.【 优先受偿权行使期限的起算】依据建设工程司法解释(二)第22条规定,建设工程价款优先受偿权行使期限的 起算点,区分以下情形确定:(1)施工合同对建设工程价款的支付时间、方式有约定的,以合同约定的工程价款支付时间作为起算点。(2)施工合同对建设工程价款的支付时间、方式未约定或者约定不明,建设工程已交付或者竣工结算文件依约视为发包人认可的,以交付之日或者提交竣工结算文件之日作为起算点;工程未交付,且工程价款未结算的,以起诉之日作为起算点。(3)施工合同解除或者终止履行,且工程价款未结算,当事人就工程价款支付事宜达成合意的,以双方约定的工程价款支付时间作为起算点。当事人未就工程价款支付事宜达成合意,但工程已交付的,以交付之日作为起算点;工程未交付的,以起诉之日作为起算点。(4)施工合同被认定无效,但建设工程经竣工验收合格的,可参照该合同约定的应付工程价款时间认定优先受偿权行使期限的起算点。

    解读:本文对本条(2)(3)规定的“以交付之日作为起算点”持有异议。理由:2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”此规定的最大问题是没有考虑到工程行业的实际情况,工程竣工或合同解除时,结算尚未完成,工程价款债权尚未产生,而工程竣工或合同解除后六个月期限内通常完不成工程结算,结算完成时已经超过六个月期限,承包人面临权利丧失的风险。司法实践中,为保护承包人行使建设工程价款优先受偿权,出现了各种类型的判例,法官的自由裁量权被无限放大,裁判规则不稳定,甚至不可预测。基于此,施工合同司法解释(二)第22条作出新规定,即“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”行使建设工程价款优先受偿权的期限与工程结算挂钩,内容科学,衔接得当,而本条(2)(3)的规定又回到2002年批复的老路子上来,故本文不同意这一规定。

    8.【 甲指分包工程的质量责任】发包人指令总承包人将专业工程分包给特定分包人施工,又以该分包工程存在质量问题为由主张总承包人、分包人承担责任的,应当在查明质量问题的基础上,综合考虑各方当事人的过错程度和原因力大小,确定各方的责任比例。

    解读:《建筑法》第55条规定“总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。”此处的分包工程是总承包合同项下的分包工程,分包单位由总承包单位选任,分包合同体现了总承包单位的意思表示,总承包单位可以有效管理分包单位,而甲指分包中,虽然分包合同的当事人是总承包单位与分包单位,但分包单位由发包人指定,分包合同不体现总承包单位的意思表示,总承包单位缺乏对分包单位的有效管理。基于两种分包,模式的区别,本条强调甲指分包中总承包单位并非一概根据《建筑法》第55条承担连带责任,而是根据过错大小,承担按份责任。

    9.【 农村自建房屋】依据建筑法第83条规定,农村自建房屋中二层以下(含二层)住宅,属于“农民自建低层住宅”,不受建筑法调整。审判中,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

    解读:《建筑法》第83条第3款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”本条明确,低层是指二层以下(含二层),两层以下农村自建房屋不受《建筑法》调整。

    10.【 委托监理合同】发包人与监理人订立的建设工程委托监理合同,依法属于委托合同,不适用建设工程施工合同相关法律、司法解释的规定。因委托监理合同发生的纠纷应当依据有关委托合同的法律规定处理。

    解读:合同法第269条:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第276条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”两条规定明确,建设工程合同不包括监理合同,监理合同属于委托合同。(文/北京和铭律师事务所 邢万兵 原创文章 转载注明出处)






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