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原创:和铭律师深度解读《施工合同司法解释二》

 
   
2019年1月25日,距《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称“解释二”)实施还有一周时间(2019年2月1日实施),北京和铭律师事务所组织本所律师及业界大咖共同学习《解释二》,由邢万兵律师担任主讲人。

 

 

《解释二》总览:二十六条,七部分内容

 合同效力:第二、第三、第四条   

 黑白合同:第一、第九、第十、第十一条

 工期:第五、第六条

 工程质量:第七、第八条

 司法鉴定:第十二至第十六条

 建设工程价款优先受偿权:第十七至第二十三条

 实际施工人:第二十四、第二十五条

 

 

第一部分:合同效力

 

问题引入:《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(简称“解释一”2004年10月25日发布,2005年1月1日实施,第一条规定了违反资质类、违反招投标类两类无效合同,第二条规定质量合格参照合同约定支付价款,确立“工程质量高于合同效力”原则。

《解释二》需要解决的问题:是否需要修改、增加合同无效类型;工程质量、工期等的赔偿责任能否仍然参照合同执行?如何回应无效合同按有效处理的质疑?

《解释二》新规定:第二条第一款新增违反规划类的无效合同,第二款基于“任何人不得从违法行为中获益”的理念,规定发包人不得以未取得规划许可手续为由主张合同无效。第三条第一款从无效合同的法律后果规定无效施工合同的处理原则,第二款规定参照质量、工期、付款进度的约定确定损失。建筑领域立法的首要目的是维护工程质量与维护有序建筑市场秩序,《解释一》规定的两类无效合同应当继续坚持。

裁判动向预测:参照等于执行,无效合同中的赔偿责任将执行合同约定,简单粗暴的处理方式。

 

第二部分:黑白合同

 

问题引入:《解释一》第二十一条规定黑白合同纠纷、根据白合同结算,但该规定有适用条件,不能理解为一律按白合同结算。2018年,国家对招投标制度进行了重大改革,社会投资的房地产项目由建设单位自行决定发包方式,取消中标合同备案制度,黑白合同纠纷数量将减少,表现方式将出现新变化。

《解释二》需要解决的问题:什么是中标合同的实质性内容?如何区别黑白合同与工程变更?两份合同均无效,结算依据?实际签订的合同与招投标文件实质性内容不一致,结算依据?非强制性招标工程进行招标形成黑白合同,结算依据?

解释二》新规定:第一条规定了实质性内容的范围,是实践中否构成实质性变更,也要考虑变更幅度、变更动机,以诚实信用原则解释。第十一条规定多份合同均无效,以实际履行的合同为结算依据,实务难点是如何确定“实际履行的合同、最后签订的合同”。第九条规定了非强制性招标仍以中标合同为结算依据,维护《招标投标法》的效力。第十条与《解释一》第二十一条的区别是本条没有中标合同,为了维护《招标投标法》的效力,规定以招投标文件为结算依据。

裁判动向预测:招投标制度改革后,《解释二》第九条、第十条规定的纠纷类型将增加。

 

第三部分:工期

 

问题引入:工期四个基本问题是开工时间(约定时间、实际时间)、竣工时间(约定时间、实际时间)、工期顺延、延误责任。《解释一》十四条规定了竣工时间。

《解释二》需要解决的问题:开工日期的认定、工期顺延的认定。

《解释二》新规定:第五条规定了确定实际开工日期的检索步骤:开工通知、过错责任、实际进场、综合认定。基于工程领域的落后管理状况,第六条规定以两个“但书”形式保障承包人顺延工期主张最大限度获得法院支持:有签证申请有延误事实,即使未取得顺延签证,法院仍可支持;即使逾期失权,基于诚实信用原则与合同实际情况,法院仍可支持顺延主张。

裁判动向预测:对当事人双方的工期履约管理能力提出更高要求,需要专业律师跟踪提供法律服务。

 

第四部分:工程质量

 

问题引入:建筑领域立法的首要目的之一是维护工程质量,交付合格工程是承包人取得价款的前提,故《解释一》第二条确立“工程质量高于合同效力”原则,第十一条规定承包人的修复责任,第二十五条从程序上规定了承包人、实际施工人在质量问题上的共同被告地位。工程质量属于事实判断问题,超越法官的专业知识,基于《建筑法》关于发包人组织验收并享有对工程质量享有最终评判权的规定,法官主要从履约状态判断质量问题,《解释一》第十三条确立了“擅自使用视为认可工程质量”原则,反之,工程未验收、发包人未使用,则通过启动质量鉴定解决质量争议。

《解释二》需要解决的问题:如何从程序上进一步保障工程质量。

《解释二》新规定:第七条规定了发包人要求承包人承担修理、返工、改建责任的,按反诉处理,该条与《解释一》第二十五条有本质改变。2017年6月20日,住房城乡建设部、财政部联合发布新的《建设工程质量保证金管理办法》,重修确立了质量保证金的返还规则;2017年10月30日,住房城乡建设部发布2017版《建设工程施工合同示范文本》,将行政规章内容转化为合同条款,《解释二》第八条将质量保证金的相关内容吸收为司法解释。

 

第五部分:司法鉴定

 

鉴定分类:

质量鉴定、造价鉴定、工期鉴定、停工窝工损失鉴定、修复费用鉴定。

鉴定原则:

慎重启动原则(《解释二》第十二条、第十三条)

尊重合同原则(《解释一》第二十二条)

缩小范围原则(《解释一》第二十三条)

证据支持原则(《解释二》第十五条、第十六条)

法院职权:

决定是否启动、确定鉴定事项(《解释二》第十四条)

解决合同效力、确定鉴定思路(《解释二》第十五条)

组织质证、确定检材(《解释二》第十五条、第十六条)

委托、送达、预审、质证、补充鉴定

当事人及律师工作:

提出鉴定申请

预交鉴定费用

提供鉴定材料

提出鉴定异议

法庭质证,申请鉴定人出庭

委托专家证人

 

第六部分:工程价款优先受偿权

 

分层解读:《合同法》第二百八十六条分三层理解。第一层与第二层,不是承包人专有权利。优先受偿权的核心是第三个层面,即建设工程拍卖后,承包人优先于抵押权人、其他债权人分配拍卖价款。

延伸问题:权利性质?权利主体?价款范围?是否限于有效合同?行使期限?能否事先放弃?什么是不宜折价或拍卖的建筑工程?如何协调与商品房买受人的权利?如何对其他债权的先期执行行为提出异议?

《解释二》新规定:第十七条规定主体一限于承包人,不包括勘察人、设计人、分包人、实际施工人;第十八条规定主体二限于与发包人订立合同且建筑工程所有权属于发包人的装修装修工程承包人。延续“工程质量大于合同效力”原则,第十九条、第二十条规定质量合格是行使建设工程价款优先受偿权的前提,与合同效力无涉。第二十一条规定受偿范围是工程价款,即《建筑安装工程费用项目组成》规定的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金,不包括利息、违约金、损害赔偿金。第二十二条规定行使期限自发包人应该给付工程款之日起六个月,彻底改变《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条不符合工程行业实际情况的规定。第二十三条规定承包人放弃优先受偿权原则有效,但损害建筑工人利益的除外。

裁判动向预测:全新内容,实施效果待检验;部分内容仍有争议,如第二十一条,《解释一》第十八条规定的应付款时间能作为本条六个月的起算点?第二十二条,审判阶段如何确定是否损害建筑工人利益?第二十条,如何区分绝对放弃与相对放弃?

 

第七部分:实际施工人

 

问题引入:《解释一》第二十六条实施中诟病较多,反对声音较大。欠付”有两种理解,一是转包人、违法分包人(即施工合同的承包人)欠付实际施工人的范围,这样解释扩大发包人责任;二是发包人欠付转包人、违法分包人的范围,这样解释小结算变成大结算。实践中,实际施工人多元化、上游当事人陷入缠讼、责任无限扩大,为保护农民工利益,是否要需要以突破合同相对性为代价?实际施工人范围,是否包括挂靠人?

起草思路:《解释二征求意见稿》有两种思路,思路一是代位权路径,思路二是限于劳务分包,限定行使条件。

《解释二》新规定:第二十四条改造《解释一》第二十六条,变化一是“可以、本案当事人”变为“应当、第三人”,变化二是明确欠付范围是发包欠付转包人或者违法分包人。第二十五条确立了代位权思路,实际施工人可以根据合同法第七十三条规定提起代位权诉讼,赋予实际施工人另一救济途径。

裁判动向预测实际施工人代位权制度千呼万唤始出来,但实际施工人举证责任较重,落地难度大;《解释一》第二十六条虽然诟病较多,但已经深入人心,更高效更简洁,问题是小结算能否变成大结算?《理解与适用》一书持肯定观点,令人忧心。

 

 

本场讲座并非“望文生义”式解读。主讲人从《解释一》实施以来的热点难点着手,结合最新法律规定、2017版施工合同范本、最高人民法院经典判例,进行整体解读。为使在座各位大咖听得透彻,主讲人列出《解释二》每一条在征求意见过程的种种争议点,并详细解读最终正式条文的出台意图与实务要点。

 

讲座贯穿三个思路:律师如何运用《解释二》提升建筑工程领域的法律服务水准,律师如何引导建筑企业客户运用《解释二》提升法律风险防御能力,律师如何设计最佳诉讼思路获得满意裁判结果。讲座结束后,与会大咖一致评价“信息量大、干货多、收获满满”!

 

  邢万兵简介:北京和铭律师事务所律师,全国律协建筑房地产专业委员会委员,北京律协房地产法专业委员会委员。1999年从事律师工作,长期致力于房地产、建筑工程、固定资产投资领域的法律服务,先后担任30多家业内知名企业的法律顾问或为其长期提供法律服务。2015年被ENR/建筑时报评为最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。多篇论文收录于全国律协主编的律师业务指导丛书,2012年在法律出版社出版专著《房地产法律实务》。

 

 


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