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原创:如何理解与应对2017版施工合同示范文本



 
2017年10月30日,住房城乡建设部发布《建设工程施工合同示范文本(GF-2017-0201)》(简称“2017版示范文本”),该示范文本自2017年10月1日起执行,此前的《建设工程施工合同示范文本(GF-2013-0201)》(简称“2013版示范文本”)同时废止。
 
2017版示范文本的新内容可以概括为“缺陷责任期、工程质量保证金”两个关键词,修改依据是2017年6月20日住房城乡建设部、财政部联合发布的《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》(建质[2017]138号)。此前已有多个版本的解读,北京和铭律师事务所邢万兵律师从合同管理及法院裁判角度进行简要解读。
 

 
 
一、部门规章转化为合同条款
 
建质[2017]138号文的核心内容是:
 
(1)缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算;
(2)缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定;
(3)工程质量保证金是发包人从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对质量缺陷进行维修的资金,预留比例不得高于工程价款结算总额的3%;
(4)缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人负责维修,承包人不维修也不承担费用,发包人可从工程质量保证金中扣除;
(5)缺陷责任期届满后,承包人申请返还工程质量保证金,发包人收到申请后不予答复且经催告后仍不予答复,视为认可返还申请;
(6)工程质量缺陷造成人身或财产损害,承包人除承担修复责任外,还承担损失赔偿责任。 
 
建质[2017]138号文的效力为部门规章,却构建了完善的质量缺陷修复规则以及工程质量保证金返还规则,然而,建质[2017]138号文并不是合同条款,不能直接用于调整当事人之间的民事权利义务,法院审理民事案件适用法律、行政法规,并不适用部门规章,由此导致包括建质[2017]138号文在内的部门规章处于尴尬境地。
 
修改2013版示范文本,解决的就是这一问题:将建质[2017]138号文的内容转化为合同条款,形成2017版示范文本。吸收建质[2017]138号文后的2017版示范文本将是直接调整当事人之间的民事权利义务的依据,是当事人履行合同的依据,也是法院审理施工合同纠纷的依据。
 
二、如何应对2017版示范文本
 
虽然2017版示范文本吸收了最新立法成果,对构建公平正义的建筑市场秩序、准确界定当事人之间的权利义务具有重大意义,但对当事人而言,并不等于万事大吉、高枕无忧。广东省高级人民法院于2017年7月19日出台的《广东省人民高级法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第9条规定:“问:工程质量保证金的返还期限应如何认定?答:根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定,质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金,缺陷责任期最长为2年。当事人对质量保证金返还期限有约定的,从其约定;没有约定或约定不明的,发包人应在最长缺陷责任期(2年)期满后28日内将质量保证金返还给承包人。合同约定的缺陷责任期期满后,承包人仍应在保修期内对工程承担保修责任。”可见,法院认定质量保证金的返还期限,首先遵守合同约定,合同没有约定或约定不明时,才适用2年期限。由此,提醒当事人(尤其是承包人)注意以下几点:
 
1、不应在专用条款或补充协议中作出长于2年的约定。2017版示范文本关于质量缺陷期与工程质量保证金的新内容规定在通用条款中,但是专用条款或补充协议的效力高于通用条款,如果当事人在专用条款或补充协议约定的工程质量保证金返还期限长于2年,法院将尊重当事人的这一约定。
 
2、切忌约定“质量保修期届满后返还工程质量保证金”。质量保修期适用《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》,其中,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为5年,这意味着该部分工程的质量保证金将于5年后返还,故“质量保证金于质量保修期届满后返还”的约定对承包人极为不利。
 
3、规范用语,不使用“质量保修金、质保金”词语。建筑领域长期存在质量保修金的说法,1999版示范文本附件三《工程质量保修书》第5条规定“发包人在质量保修期满后14天内,将剩余保修金和利息返还承包人”,可见,质量保修金对应质量保修期,质量保修期届满后退还质量保修金。2005年1月12日出台的《建设工程质量保证金管理暂行办法》将质量保证金与质量保修金两个概念等同,统称为质量保证金,对应的概念均是质量缺陷期。2013版示范文本不再提及质量保修金,将发包人预扣、用于保证承包人在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的资金称为质量保证金。检索裁判文书后发现,由于施工合同将发包人扣留的5%工程款(建质[2017]138号文将5%降低为3%)约定为“质量保修金”,部分法院秉持“质量保修期届满返还质量保修金”的审理思路,延缓了承包人收回全部工程款的时间。如果施工合同使用“质保金”一词,当事人双方将产生质保金是质量保修金还是质量保证金的争议。基于此,合同文件资料不应使用“质量保修金、质保金”词语。
 
4、及时主张权利,切莫坐等诉讼时效超过。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算,最长2年,故质量保证金返还期限不能超过2年,超过质量缺陷期发包人仍未返还质量保证金的,承包人应当及时主张权利。检索裁判文书后发现,已经出现多起因为超过诉讼时效而被驳回返还质量保证金诉讼请求的案例。可见,超过诉讼时效而败诉并非危言耸听。

附一:2013版示范文本与2017版示范文本对比

 
 
 
附二:建设工程质量保证金管理办法 
 
(建质[2017]138号  2017年6月20日住房城乡建设部、财政部发布,2017年7月1日起施行)
 
第一条 为规范建设工程质量保证金管理,落实工程在缺陷责任期内的维修责任,根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》和《基本建设财务管理规则》等相关规定,制定本办法。
 
第二条 本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
  缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。
 
第三条 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容,并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定:
 
  (一)保证金预留、返还方式;
  (二)保证金预留比例、期限;
  (三)保证金是否计付利息,如计付利息,利息的计算方式;
  (四)缺陷责任期的期限及计算方式;
  (五)保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序;
  (六)缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式;
  (七)逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。
 
第四条 缺陷责任期内,实行国库集中支付的政府投资项目,保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目,保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内,如发包方被撤销,保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理,由使用单位代行发包人职责。
  社会投资项目采用预留保证金方式的,发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。
 
第五条 推行银行保函制度,承包人可以银行保函替代预留保证金。
 
第六条 在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。
 
第七条 发包人应按照合同约定方式预留保证金,保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的,保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
 
第八条 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。
 
第九条 缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。
  由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。
 
第十条 缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。
 
第十一条 发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的,发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人,逾期未返还的,依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复,经催告后14天内仍不予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。
 
第十二条 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的,按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。
 
第十三条 建设工程实行工程总承包的,总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定,参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。
 
第十四条 本办法由住房城乡建设部、财政部负责解释。
 
第十五条 本办法自2017年7月1日起施行,原《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2016]295号)同时废止。
 
 
 
 
 
 
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