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物权法司法解释一主要执笔人司伟法官深度解读:司法解释的未尽之言

   
    今天,最高人民法院正式发布了《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》),这是针对物权法颁布的又一部重要司法解释。其主要内容包括物权法中关于不动产物权与登记、按份共有人优先购买权、善意取得等问题。囿于条文限制,在上述制度相关问题的解释上亦难免有言犹未尽之处,值此《解释》发布之际,笔者就该司法解释起草中的若干未明之言,申言一二。
    一  原因行为、不动产登记争议与诉讼程序的关系
    《解释》开章明义,第一条就明确了审查基础关系或确认权属属于民事诉讼受案范围,这对进一步厘清实践中对涉及原因行为、不动产登记的争议与诉讼程序的关系的混乱认识非常重要。但《解释》并未进一步言明相关诉讼程序之间区分的标准,尤其是在末句申明“当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议,且人民法院一并审理的除外”,更易引发各种猜想和误解。
    笔者以为,不动产登记在性质上具有复合性,对相关争议的司法解决途径,不能在民事诉讼与行政诉讼中作简单的单项选择。一方面,从物权法的规定看,不动产登记是不动产物权的公示方式,是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果,但不动产物权变动的原因或基础只能是买卖、赠与、抵押等当事人的单方或双方法律行为,不能把不动产物权登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预,解释为行政权力对不动产物权的授权或确认。另一方面,根据不动产登记暂行条例的规定,我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关,就其履行不动产登记的法定职责及所遵循的程序而言,不动产登记又具有行政行为的特点。
    因此,相关诉讼应当根据诉讼标的而区分民事或行政诉讼程序。涉不动产登记民事诉讼的诉讼标的应当是针对不动产物权的归属或原因行为(基础法律关系);涉不动产登记行政诉讼的诉讼标的针对的是登记行为本身,亦即在行政诉讼中人民法院审查的是登记行为的合法性。换而言之,当事人之间或第三人对被登记的不动产物权或原因行为等民事法律关系产生争议,此争议实质上存在于当事人之间,当事人与登记机构之间并无实质争议,故应当通过民事诉讼程序加以解决。因登记机构违反法律规定拒绝登记或登记程序不合法导致错误登记等违反法定程序,而在当事人与登记机构之间产生的纠纷,如果登记机构对应予登记的事项不予登记或对于错误的登记不予更正,当事人可以提起行政诉讼。
    而《解释》第一条末句之但书应仅限于《行政诉讼法》第六十一条规定的情形,即当事人在其针对登记行为本身是否合法提起的行政诉讼中,申请一并解决相关民事争议并且法院准许一并审理的。当事人因权属争议而对登记持有异议提起的诉讼则根本不属于行政诉讼的范畴,其提起行政诉讼的,人民法院不应受理。在最初的诉讼是当事人因不动产权属或其原因行为争议而提起时,则不存在民事、行政诉讼交叉的问题,不属于《行政诉讼法》第六十一条规定的可以在行政诉讼中一并审理民事争议的范围。对此,不可不察。
    二  特殊动产物权转让中的“善意第三人”之涵义
    《解释》基于动产物权变动规则以及物权优先原则,排除了转让人的一般债权人作为《物权法》第二十四条所称的“善意第三人”,值得肯定。但究竟何为“善意第三人”,对此加以准确界定,不仅能够有助于理解为何将转让人的一般债权人排除在“善意第三人”之外,还能够使得我们在实践中具备“火眼金睛”,触类旁通,辨别除此之外的更多类型的权利人是否为“善意第三人”。
    笔者认为,物权法多处提及善意第三人,在解释时,应考量不同条文所规定的具体情形。由于不同物权设定所处场合、影响范围、第三人注意义务等因素的差异,作出一体解释的合理性和可能性存疑,故较为稳妥的方法是以具体物权性质及功能为切入点,具象分析善意第三人的构成要件,进而做出区别化的解释。
    具体到《物权法》第二十四条所称的“善意第三人”,从性质上讲,善意第三人应对标的物具有正当物权利益,故可抽象解释为“不知道或者不应知道特定动产物权变动的事实,且对标的物享有正当物权利益的人”。所谓物权利益,是指该人与转让人具有物权关系,如果对特定物买卖该第三人与转让人仅签订了买卖合同,尚未完成交付,则该第三人与转让人仅具有债权债务关系,不能说具有物权关系,此时即便第一手受让人没有办理变更登记,该第三人也不能与之对抗;只有完成了交付,该第三人已经现实取得物权,才能说其与转让人具有了物权关系,也正因此其才有资格与在先已经取得了物权的受让人进行对抗。物权法意义上所谓的“不得对抗”,实际上就是两个权利优劣的比较。而由于物权总是通过其对抗力表现其特征,所以,物权之无对抗力,事实上等同于物权对第三人无效力。
    三  直接导致物权变动的法律文书之具体类型
    《解释》明确了《物权法》第二十八条所称的法律文书应限于形成性法律文书。但除《解释》条文中明确列明的分割共有物的裁判文书外,实践中哪些法律文书属形成性法律文书,则并非不言自明,至少还有以下几个问题值得探讨:
    1、撤销债务人损害债权行为的判决是否为可以导致物权变动的形成判决?
    《合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”
    依据该条规定,如果债务人与他人从事损害债权人利益的行为,如放弃其到期债权、无偿转让财产、将部分或全部财产抵押给某一债权人等,债权人可以行使作为合同保全手段之一的撤销权,撤销这些诈害债权的行为。笔者认为,作为债的保全制度的撤销权,其性质属于形成权,但其并非单纯形成权,债权人必须以其自己的名义在诉讼上行使,而不能在诉讼外以意思表示的方式行使,故此种形成权属于形成诉权。债权人行使此种撤销权所提起的诉讼属于形成之诉,法院作出的撤销债务人诈害行为的判决属于形成判决。一旦法院判决撤销债务人的诈害行为,则该行为自始无效,基于该行为发生的物权变动也无效。
    此外,在我国物权法上,债权人的撤销权有一种特殊表现,即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价优先受偿,但该协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求法院撤销该协议(《物权法》第一百九十五条)。法院作出的撤销这种协议的判决属于撤销债务人损害债权行为的判决,同样属于形成判决,能够导致物权变动,属于《物权法》第二十八条规定的“法律文书”。
    2、人民法院在民事诉讼中作出的决定能否引起物权变动?
    决定系人民法院作出的一种裁判形式,是指人民法院对诉讼中某些特殊的事项作出的权威性判定。此类法律文书所解决的事项不涉及案件的实体问题,而是与诉讼过程中发生的妨碍或者阻却诉讼活动正常进行的事项有关。根据《民事诉讼法》的规定,决定应当适用于回避、对妨害民事诉讼的人采取强制措施(罚款、拘留)、当事人申请诉讼费用的减、免、缓的问题、对当事人提出顺延诉讼期限申请的处理等。另外,依据《民法通则》第一百三十四条关于收缴违法所得的规定、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百六十三条第一款的规定,对于诉讼过程中发生的与本案有关的违法行为需要给予制裁的,人民法院可以制作民事制裁决定书收缴进行非法活动的财物和非法所得。民事收缴决定涉及民事主体的财产权益,决定一经作出即发生法律效力,即使可以申请复议,也不影响该决定法律效力的发生,此类裁判作出后能够直接导致被收缴的财物和非法所得的所有权归国家国有,但这是否意味着决定属于《物权法》第二十八条规定的法律文书呢,尚需进一步研究,具体理由可参见下文对刑事法律文书的分析。
    3、《物权法》第二十八条规定的法律文书是否限于民事法律文书?行政法律文书、刑事裁判能否直接变动物权?
    笔者认为,对于何种法律文书属于《物权法》第二十八条规定的法律文书,应以是否会直接导致物权变动为根本标准来判定,而不应简单地将非民事法律文书一概排除在外。就行政法律文书而言,其产生于行政诉讼,而行政诉讼的当事人为行政机关和行政相对人,诉讼所针对的对象是具体行政行为,所要解决的是具体行政行为的合法性与适当性问题,其本身不可能直接涉及物权问题,从而也就不可能导致物权变动。同时,行政处罚是行政机关对行政相对人违反行政管理秩序的行为所给予的处理决定。行政相对人对行政处罚不服提起行政诉讼的,法院应当根据不同情况,对具体行政行为分别作出维持、撤销或部分撤销、限期履行、变更等判决。
    无论何种情况,作为行政诉讼之审理结果的行政裁判与作为行政诉讼审理对象的行政处罚都系属二事,因而认为行政裁判具有行政处罚的性质,是不妥的,故行政裁判与物权变动无关。就刑事裁判而言,则存在更多争论:一种观点认为刑事没收判决是涉及物权变动的刑事法律文书,其物权变动是基于公权力而发生的,尽管其发生原因属于刑事法律领域,但物权变动的结果仍属于民法调整。主要理由为:第一,某些刑事裁判可以导致物权变动。刑法上对于没收的财物,应当“一律上缴国库,不得挪用和自行处理”。那么,基于刑事判决、裁定所没收的财产,其物权发生了变动,物权变动自刑事裁判生效时发生效力,无须不动产登记或动产交付。第二,《物权法》第二十八条属于民事法律规范,但不等于导致物权变动的原因也属于民事法律规范。例如,征收能导致物权变动,而征收属于行使公权力的行为。因此,无论基于何种原因发生的物权变动,均属于法律调整的范围,并不存在例外。基于刑事裁判导致的物权变动,尽管其发生原因属于刑事法律领域,但物权变动的结果仍属于民法调整。
    另一种观点认为,《物权法》第二十八条系对该法第九条第一款和第二十三条的例外规定,属于民事法律规范,故刑事判决虽然能够导致物权的消灭,但其不属于民法上的物权变动。笔者认为,对于刑事没收裁判能否直接变动物权尚不能一概而论。《侵权责任法》第四条第二款规定:“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。”该条规定确定了侵权民事责任优先于刑事责任的原则。若针对同一行为先行提起的刑事诉讼作出刑事没收裁判能够直接变动物权,则行为人的责任财产将转变为国家所有,这必然导致在后提起的民事诉讼所作出的民事判决因行为人无责任财产而无法承担民事侵权责任。因此,对于刑事没收裁判能否直接变动物权,尚需进一步研究探讨。
    四  共有份额赠与时,按份共有人能否主张优先购买
    《解释》以列举的方式规定了“继承、遗赠等”情形不适用优先购买,并未包含赠与。但笔者认为,作为实践中最为常见的无偿转让方式,赠与不应适用优先购买是当然之义。这是因为,按份共有人优先购买权制度给转让人以外的按份共有人提供了以同等条件购买共有份额的机会,根据物权法第一百零一条的规定,判断按份共有人能否取得该转让份额的关键条件是其是否接受共有人以外的第三人受让该份额的“同等条件”,这里的“同等条件”主要是指数量、价格、支付方式等。在共有份额因赠与发生变化的场合,根本不存在交易价格、支付方式,是否存在担保等条件更无从谈起,因此,无法对其行使优先购买权的“同等条件”加以客观判断。也就是说,赠与与优先购买权之间存在着不可调和的冲突关系,其无偿性的特点和价格的缺乏使优先购买权的行使成为不可能。
    有人担心,实践中可能会出现转让人通过将共有财产份额赠与第三人而规避按份共有人优先购买权行使的情形。比如,某一按份共有人将其共有财产份额赠与第三人,随后,后者也以财产赠与或者以其他形式向该共有人支付对价,此时,其他按份共有人的优先购买权就被架空了。对此,笔者认为,这种担心虽不无道理,但却不可因噎废食,试图通过一个法律条文或制度解决所有问题的想法本身就是不切实际的,任何一个法律条文或制度总是要通过多个制度的协调和补充才能真正得到逻辑圆满和有效执行,因此,对于有人担心的这类行为,因涉及虚伪表示或欺诈,其他按份共有人完全可以依据民法通则第五十八条或者合同法第五十二条等规定主张转让人的赠与无效来加以解决。
    五  如何理解善意取得制度的适用前提
    转让人无处分权是善意取得制度的适用前提,这是在具体案件中是否应通过善意取得之适用来认定受让人是否取得物权的问题上必须首先加以明确的,如果转让人有处分权,则受让人通过有效的合同之履行即可取得物权,无善意取得适用的空间。而在具体纠纷中,对于转让人是否无处分权的问题,往往会出现较大争议,实际上,对何为物权法第一百零六条所称的“无处分权”进行解释也非常有必要,遗憾的是,《解释》并未涉及这一问题。
    笔者认为,要对“无处分权”作出准确认定,首先需要明确《物权法》第一百零六条所规定的“处分”的法律含义。由于我国物权法并未采纳德国民法物权行为独立性和无因性理论,而是仅在第十五条规定了区分原则,加之物权法第二章确立了以债权形式主义为主的物权变动模式,在此语境下,物权法第一百零六条规定的“处分”,应当理解为以发生物权变动为目标的债权合同,“无处分权”则相应指向对物权变动之目标实现没有相应权利或者权利受到限制的情况。
    由于不动产和动产物权公示方式的不同,实践中对其是否为无权处分可区分理解。对不动产而言,除法律另有规定的以外,均遵循原因行为登记的物权变动模式。根据物权法第十六条之规定,不动产登记簿是物权归属和内容的根据。可见,不动产登记簿具有确认物权归属和内容的作用。但物权法第十七条、第十九条又基于现实情形分别规定了“不动产登记簿确有错误”、“不动产登记簿记载的事项错误”的情形,基于体系解释角度,可以得出如下判断:物权法一方面认可了不动产登记簿在确认物权归属和内容方面具有极高的证明力,另一方面也承认现实中确实存在不动产登记簿记载的物权权属和内容与其真实情况不一致的情形。因此,就大部分不动产物权而言,作为不动产善意取得大前提的无权处分,应当限于这样一种情形:从不动产登记簿载明的权利状态看,处分人有处分权,但登记簿记载的权利状态并非真实权利状态,并且处分人亦未获得真实权利人的相应授权。
    正确理解这一论断还需要明确两个问题,一是物权法将不动产物权纳入善意取得范围之内的立法目的何在;二是该条与合同法相关规定的关系如何。限于篇幅,仅作简单阐述。物权法将不动产纳入善意取得范围之中,主要原因在于物权法并未明确规定不动产登记的公信力,就制度目的而言,该条规定意在有条件地缓和由此带来的交易安全保护问题。合同法第五十一条与物权法第一百零六条有两点不同:一是两者的切入点不同。前者无意解决物权变动是否能够完成的问题,而这正是后者所要调整和回答的问题。合同法第五十一条中处分人之无处分权是确定的,而在善意取得中,处分人看起来是有处分权的,只不过这种“有处分权”没有相应的实际权利状态作为支撑。亦即,前者适用于无权处分他人财产情形,后者适用于处分人处分“自己”财产的情形。
    据此,在不动产善意取得中,对“无权处分”的理解,应当建立在受让人是否出于对登记所表彰权利状态存在信赖的基础上,离开这个前提去探讨不动产善意取得的适用,与物权法第一百零六条的本意相去甚远。换言之,只有在“登记权利人”处分不动产之时,才有可能产生受让人善意取得问题。因为在实际权利状态与登记所体现的权利状态一致的情况下,该处分为有权处分;而在处分人本身并非登记权利人的情况下,受让人的善意往往很难成立。
    此外,实践中,共有不动产登记在部分共有人名下的情形也十分常见,典型类型就是夫妻共有房屋登记在一方名下的情形。比如在某法院审理的案件中,陈某与谢某系夫妻关系,双方婚后使用共同财产购买了一处房屋,登记在谢某名下。后谢某未经陈某同意,与第三人宋某签订房屋买卖合同,将该房屋出售给宋某,宋某实际支付了购房款、取得了对房屋的占有并办理了房屋过户手续。陈某得知后诉请确认上述买卖合同无效,并要求宋某返还房屋、恢复原登记。这种情形是否属于物权法第一百零六条规定的“无处分权”,实际上现行司法解释已经给出了明确肯定意见。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第十一条第一款规定,一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。也就是说,如果夫妻共有的房屋登记在一方名下,该方擅自出售该房屋时,交易第三人在符合物权法第一百零六条规定的善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续三个条件的前提下,可以实现对所购房屋所有权的善意取得。
    对于动产而言,其物权变动所遵循的是原因行为交付的基本原则。因此,虽然占有的公示公信力较低,但转让人占有动产在外观上仍然构成其为所有权人的表彰,故转让人是动产占有人,但其对该动产不享有处分权或者处分权受到限制,即属于动产无权处分的情形。实践中,除了常见的非动产所有权人转让动产的情形属典型的动产无权处分外,还至少有以下两种情形:
    1、已经设定抵押的动产所有权转让。
    如《最高人民法院公报》刊登的“百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案”中,百花公司就其已经向银行设定最高额抵押担保的公司资产,与浩鑫公司签订《资产折换协议书》,约定将资产折算转让给浩鑫公司,并且没有取得银行的同意,亦未告知浩鑫公司资产已经抵押的事实。浩鑫公司实际支付了相应合同价款后取得了对该转让资产的占有。百花公司的转让行为显然不符合物权法第一百九十一条第二款的规定,是否可以将该转让行为认定为物权法第一百零六条所规定的“无处分权”的情形,将直接影响对百花公司、浩鑫公司及作为抵押权人的银行之间权利义务关系的认定。根据物权法第一百九十一条第二款的规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。虽然对于该条的理解存在一定争议,但应当可以就抵押人在抵押期间对抵押财产的转让权利受到限制得出肯定回答。根据物权法第一百七十九条的规定,抵押权的设立不转移财产的占有,因而在动产设立抵押权时,存在仍交由抵押人使用而造成“无权处分”的问题。
    2、查封、扣押动产所有权的转让。
    法院查封、扣押的财产,其所有权人的处分权当然受到限制。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》,查封、扣押行为通常均具有相应公示手段,对于动产一般通过法院直接控制占有、加贴封条等方式实现,不动产则一般通过通知登记机关予以查封登记等方式实现。据此则发生无处分权人转让被查封、扣押财产的可能性较低。但是,当法院根据该司法解释第十二条的规定,指定被执行人保管财产,并允许被执行人继续使用的情况下,如果该财产为动产,被执行人基于占有所公示的权利状态与其实际处分权受限的权利状态发生偏离,从而可能产生“无权处分”问题。该场合下,占有人或所有权人基于其对动产占有所表彰的权利状态,使得交易相对人无法轻易获知其并非真实权利人或者处分权利受到相应限制的事实,因而可能发生占有人或者处分权受限的所有权人,违反当事人之间的约定或法律规定,转让该动产或者设定其他物权,而受让人基于善意为相应交易,现实支付合理价格,并完成动产交付的问题。
    对于这种情形是否属于《物权法》第一百零六条规定的“无处分权”,实践中亦存在不同观点。有观点认为,处分权受到限制并不意味着丧失处分权,在动产被查封或设定抵押权的情况下,其所有权人并未丧失对物的所有权,因而其转让自己所有的财产,应当属于有权处分,仅在占有人系基于借用、租赁等原因占有动产时,其擅自转让该动产的行为,由于其自始欠缺处分权而应认定为“无处分权”。但笔者认为,无论是法院查封还是设定抵押权,均使得所有权人对物的处分权受到限制,而这种限制恰恰构成了动产善意取得制度所指向的基于占有这一动产物权变动公示方法所表彰的权利状态,与占有人实际拥有的权利不一致,从而对信赖占有公示权利状态为相应交易的相对人,产生交易安全上的巨大风险。因而此时所有权人对物的处分应当认为属于《物权法》第一百零六条所规定的“无处分权”。
    六  占有改定等观念交付方式得否适用善意取得
    《解释》在对善意取得中善意的判断时点的规定中规定了简易交付和指示交付时善意的判断时点,但对占有改定却付之阙如,是否意味着对占有改定与其他观念交付方式作区别对待呢?
    关于观念交付是否得适用善意取得,或者说,观念交付是否可以作为善意取得中的“交付”,理论上及立法例上均存在不同认识,其中尤以德国民法典的相关规定较为典型。就简易交付而言,受让人在与转让人约定物权转移之前,就已经占有该动产,在受让人实现了对标的物的直接占有这一点上,与现实交付相同,基于此,《德国民法典》亦承认简易交付适用善意取得,但其在第932条第1款对简易交付适用善意取得的情形进行了限制,规定仅在受让人从出让人处取得占有时,简易交付方可适用善意取得。一般认为,这样规定的理由在于,如果受让人不是从转让人手中获得占有,转让人就不具备占有表征,从而使得处分欠缺信赖基础,转让人无处分权的瑕疵,就不可能被对占有的信赖所弥补。
    就指示交付而言,《德国民法典》第934条规定在指示交付下的善意取得是可以成立的,按照该条规定,依照指示交付让与的物不属于让与人的,如让与人系该物的间接占有人,则取得人在请求权被让与时成为所有人,在其他情形下,取得人在从第三人处取得对该物的占有时成为所有人,但取得人在请求权被让与时或占有被取得时非为善意的除外。也就是说,作为间接占有人的转让人可以成为善意取得制度中的无权处分人,即使受让人没有直接占有转让物,也不妨碍其成立善意取得。而对于转让物的直接占有人,《德国民法典》不承认从直接占有人处受让物的善意受让人在完成转让却未直接占有时的善意取得,即此种情况下,《德国民法典》认为,必须由受让人直接占有物时,才成立善意取得。
    对于占有改定,则与简易交付和指示交付又有不同,后两种交付与现实交付在均会使原占有人(转让人)丧失对物的占有上是一致的,而占有改定则是仍将直接占有留在转让人处。因此,较多观点肯定简易交付或指示交付适用善意取得,但对占有改定情形下的善意取得制度的适用可能性则存在更多的争议。对此,《德国民法典》第933条规定,依照占有改定让与的物不属于让与人的,如该物被让与人交付给取得人,则取得人成为所有人,但取得人在此时非为善意的除外。根据《德国民法典》的上述规定,实际上其并不承认以占有改定方式为观念交付时可以适用善意取得,因为法律仅在转让物被让与人实际交付给取得人时,赋予取得人以所有人权利,而此处的“交付”应仅限于现实交付。
    对于不承认占有改定下的善意取得,以及不承认指示交付中第三人占有下未转移直接占有时的善意改定的原因,德国主流学说主张因占有改定并没有改变物的事实上的占有的状态,而只是在法律层面上改变了其归属。但若是以这一逻辑作为立法的前提与基础,那么显然《德国民法典》第933条、934条后半段以及934条前半段的规定是自相矛盾的,作为指示交付的返还请求权的转移,只是一种间接占有的转移,受让人并不能取得直接占有,同样是一种非事实上的占有,都是在观念上完成了所有权转移。二者的不同只是在交易成立时的直接占有人不同,一个是又出让人直接占有,一个是由第三人直接占有,而这一点并不能成为二者法律后果不同的原因。
    笔者认为,虽然如前所述大陆法系许多国家和地区的立法都对观念交付特别是以占有改定方式的交付适用善意取得作出了限制性规定。但由于各国立法所考量的制度背景并不相同,法律的体系和语境亦有区别,故先让不能简单以国外立法例规定为由而对我国法律规定做当然同一解释。以德国为例,《德国民法典》对简易交付、指示交付和占有改定的规定与我国法律存有不同,也正是这种不同,导致了《德国民法典》下观念交付下善意取得的理论体系。《德国民法典》对于简易交付的规定见于“合意与交付”条款的后半段,也就是说《德国民法典》承认了简易交付作为交付的一种,而并非一种交付的“代替形式”。而相比将简易交付直接定义为“交付”的规定,《德国民法典》对指示交付和占有改定则作出了不同的规定。第931条规定:第三人正在占有物的,可以以所有人将物的返还请求权让与给取得人的方式,代替交付。第930条规定:所有权人正在占有物的,可以以如下方式代替交付:所有人和取得人之间就某一法律关系达成协议,而根据该法律关系,取得人取得间接占有。可见,上述两条文明确承认了观念交付的合法性,分别肯定了指示交付和占有改定,但同时也明确指出这种观念交付乃是一种“代替交付”,即并未将其作为交付范畴下的概念,也就是说,其作为代替交付的法律效果不能直接等同于交付。因此,《德国民法典》没有肯定指示交付和占有改定可以使动产物权发生改变,而只是肯定了被让与人在此时获得“间接占有”的状态,并进一步决定了在观念交付适用善意取得问题上的立场。
    事实上,在认识观念交付得否适用善意取得的问题上,绝不应仅纠结于观念交付在交付体系中的地位和效果上,而是更应着眼于从动产善意取得制度的理论基础出发,分析观念交付是否在本质上与之不相调和,从而无法达成善意取得的基础。
    实际上,虽然善意取得本身在考察受让人善意时所遵循的基本标准是受让人基于动产占有所表彰的所有权状态而对转让人有处分权存有信赖,但在三种观念交付的情形下,基于转让人和受让人直接占有情形的差异,在是否适用善意取得时所体现的规则要求也存在不同。在简易交付,受让人已经实现了直接占有,但出让人在转让时并未直接占有标的物,故关注的重点是受让人受让动产时是否是基于对转让人直接占有该动产所表彰的有权处分外观的信赖,正是从这一点出发,《德国民法典》才强调简易交付需受让人从出让人处取得占有时方可适用善意取得。在指示交付,转让人在转让时并未直接占有标的物,受让人在受让时也并取得对标的物的直接占有,此时判断受让人是否为善意在客观上亦欠缺转让人占有的外观,《德国民法典》在试图弥补这一权利外观信赖的问题上出现了在一定情形时认可转让人与受让人均为间接占有时受让人的善意取得以及在一定情形时要求受让人必须取得直接占有的逻辑混乱。在占有改定,转让人显然是直接占有标的物,而受让人在受让后对标的物为间接占有,实际占有人仍为转让人,《德国民法典》因此种情形下并没有改变物的事实上的占有状态而否定善意取得的适用。从这些不同情形下对善意取得得否适用的要求看,其理论基础并不明晰,相反却有逻辑上的混乱。
    就善意取得制度的目的而言,其旨在解决无权处分情形下真实权利人与受让人之间的利益冲突,构成善意取得的重要基础是受让人对转让人有处分权的合理信赖而为交易,此处的信赖乃构成善意取得的根本,虽然在客观上而言,动产所有权的最重要的表彰方式为直接占有,但有别于古代社会,现代社会尤其是在市场交易的环境下,间接占有、观念交付已为寻常,故虽然仍然不可否认直接占有作为动产所有权的最为重要的信赖外观要素,但考察动态交易时这绝非唯一因素,转让人持有的能够证明标的物为其所有的其他文件、交易所处的场所等因素也成为受让人是否能够构成对转让人有处分权善意的重要因素。如简易交付,虽然受让人最初取得直接占有时并非基于所有的意思,但于嗣后进行交易时并不因此而缺失对转让人有权处分的信赖,相反,此种交易模型下受让人对转让人有权处分的信赖必然是建立在除占有之外的其他表征上。因此,仅以转让人未直接占有标的物而认为应排除善意取得的适用,或者认为在欠缺转让人直接占有时仅在受让人自转让人处取得占有时方可构成善意取得的观点与善意取得的基础并不吻合,相反,实际上却构成了对善意取得基础的异化。
    如果说以转让人实际占有动产作为善意取得的构成要件尚因权利外观表彰方式和公示效力之需而具有一定的合理性,前述观点在解决信赖欠缺的问题上要求受让人应取得直接占有的方式上,则在逻辑上更为混乱。从此类观点看,要求受让人占有动产无非是为了使其取得可以对世的物权。因观念交付不能使受让人直接占有动产,故多被人垢病其无法具有对世的物权。但是,首先,我国物权法承认了观念交付作为交付的方式之一,即动产物权与直接占有的分离,善意受让人因此可以取得动产物权和对物的间接占有,故以观念交付下受让人未直接占有动产而主张其并没有满足善意取得的要件,在我国法上并不能够成立。其次,一些观点认为善意取得制度中公示公信力至关重要,并主张由于观念交付下受让人没有完成对物的直接占有,欠缺公示公信力,因此不应成立善意取得。笔者认为,虽然保护当事人对公示公信力的信赖是善意取得制度存在和发展的基础,但是这种公信力的视角是发源在受让人处,即受让人信赖无权处分人占有的效力,而非受让人取得占有的效力。因为善意取得制度保护的是因相信无权处分人占有动产的权利外观而与之进行交易的善意相对人,而非在该交易完成后,受让人的所有权和直接占有合二为一的一种权利外观常态。两者虽同为公示公信力的表现,但前者因公示公信力的存在己经发生了交易,若不保护,则会出现无辜受害人,而后者并不涉及其他交易人,其只是当今社会众多交易中经常出现的所有权和占有分离现象。在讨论观念交付下的善意取得问题时不应发生这种视觉角度上的混淆。
    综上,笔者认为,排除某种观念交付方式在善意取得制度中的适用观点虽然注意到了观念交付适用善意取得时存在的问题,但却采取因噎废食的做法,实不足取,在适用善意取得的问题上不应因动产交付方式的不同而有所区别。因此,应对我国物权法第一百零六条所称交付与物权法第二章第二节所称交付作同一解释。如此不会造成相关权利人之间利益的显著失衡,而且,相较一些大陆法系国家立法例,我国物权法对善意取得适用条件的规定,总体上而言更为苛刻,如对于受让人需以合理价格受让。因此,对于动产观念交付适用善意取得的问题,采取较为宽松的态度,亦属合理范围内的适用缓和与平衡,并不会导致原权利人的利益在完全隐秘的情况下被攫取以及为保障财产的动态安全而使得静态安全牺牲过巨的严重后果。
 



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