提出问题：以物抵债协议签订后出现履行障碍，承包人是否有权请求发包人履行旧债即支付工程款？

案例一：最高人民法院（2020）最高法民终903号判决

裁判规则：2015年7月9日《抵顶工程款协议书》所涉23套房屋中的18套房屋、2015年8月28日《抵顶工程款协议书》所涉10套房屋中的7套房屋已抵顶完毕，上述18套房屋和7套房屋的抵顶总金额分别为8735538元、3389901元，应视为日月鑫公司的已付款，付款时间均按2015年7月9日计。因日月鑫公司没有为新东阳公司或其指定的案外人办理2015年7月9日《抵顶工程款协议书》所涉5套房屋（701、1501、3001、1201、1202）和2015年8月28日《抵顶工程款协议书》所涉3套房屋（1402、1004、1804）的备案手续，此8套房屋已被人民法院查封，双方无法继续履行抵顶协议，故8套房屋相应价款不能认定为日月鑫公司的已付工程价款。

案例二：最高人民法院(2020)最高法民终846号判决

裁判规则：2015年9月30日，城苑公司与中天公司签订《补充协议》，约定城苑公司以案涉工程5970平方米的临街商铺抵偿工程款项。但城苑公司称其既未向中天公司移交抵债商铺，亦未按照《补充协议》的约定与中天公司或其指定的第三方签订《商品房买卖合同》，办理《商品房买卖合同》的备案登记。本院认为，以案涉工程的商铺抵偿工程款项的抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，中天公司关于要求城苑公司支付该部分工程款项的主张，应予支持。

        案例三：最高人民法院（2019）最高法民终1082号判决

裁判规则：526748元房屋抵顶款项应否扣除。芝兴公司主张其向通州建总公司的已付款中应包含526748元房屋抵顶款，通州建总公司主张抵顶未完成、不应包含此款项。根据查明的事实，526748元对应的房屋本是双方约定抵顶给案外人林亚其，但是根据已经生效的山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初4037号民事判决书载明，虽然通州建总公司已经向芝兴公司出具收据，但是在此之后芝兴公司未能与林亚其签订房屋买卖合同、未办理网签，通州建总公司仍然需向其债权人支付该款项，故房屋抵顶未完成，526748元款项不应计入芝兴公司已付款。一审判决对此认定不当，应予纠正。

案例四：最高人民法院（2020）最高法民申6271号裁定

裁判规则：关于案涉40793934元是否应从巴中长林瑞应付工程款中扣减。2015年1月26日，巴中长林瑞（甲方）与合川四建司（乙方）签订《房屋抵偿工程款合同》，将案涉房屋抵偿合川四建司工程款。案涉房屋为在建工程，不具备交付条件。后案涉房屋被法院查封，至今案涉房屋尚未进行网签。因此，虽然案涉《房屋抵偿工程款合同》合法有效，但由于事实上或法律上的原因，双方至今尚未履行房屋所有权的过户手续。按照上述法律规定，案涉房屋所有权尚未发生变动，《房屋抵偿工程款合同》关于案涉房屋的抵偿约定未实际履行，故合川四建司相应的工程款债权并未消灭。

案例五：最高人民法院（2020）最高法民申433号裁定

裁判规则：关于二审判决认定以房抵债成立是否正确问题。华凯公司与华工公司在签订建设工程施工合同时，即约定支付工程款的方式包括用房产折抵工程款。华工公司可以自行销售，也可以委托华凯公司销售，销售资金由华工公司收取。华工公司对于华凯公司向其折抵的180套公寓无异议，并已经另行销售。对于有争议的折抵工程款房产，二审判决根据华工公司与华凯公司以房产抵工程款的约定及抵顶房屋的交付使用情况，对应予折抵的工程款进行认定，并无不当。华工公司工作人员出具房款折抵工程款的收据，证明华工公司与华凯公司达成以房抵债的合意。

因折抵工程款的房屋，华凯公司已经交付或者因华工公司的原因被查封，华工公司已经实现其经济利益。在华工公司未能返还房产情况下，其仅以抵债房产未取得商品房预售许可证为由，主张不能产生以房抵债的法律后果，依据并不充分。

和铭律师解读：

在经济下行压力增加、房企大面积暴雷的大背景下，一纸以物抵债协议将成为建筑企业回收工程款的“救命稻草”。

以物抵债涉及的法律问题是以物抵债协议是诺成性合同，还是实践性合同？原债务履行期限届满前订立的以物抵债协议是否有效？以物抵债协议签订后原债权是否消灭？债权人能否在旧债和新债之间做出选择？

2022年11月4日最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》，第28条第1款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如无法定无效或者未生效的情形，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。债务人未按照约定履行以物抵债协议，债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条款规定了清偿型以物抵债的法律适用问题。

以物抵债协议是为了清偿原债务而订立的协议，原债务为旧债，以物抵债协议项下的债务为新债，新债存在之目的是清偿旧债。旧债履行期限届满后达成的以物抵债协议，根据《征求意见稿》第28条第1款，以物抵债协议为诺成性合同，该协议自双方达成合意时即成立。以物抵债协议履行之后，旧债得到清偿，同时新债完成使命，亦归于消灭。以物抵债协议履行之前，旧债与新债并存，债权人既可请求债务人履行旧债，也可以请求债务人履行以物抵债协议，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

根据2021年8月出版的《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》的观点，基于对债权人与债务人利益的平等保护以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。据此观点，应当以诚实信用原则解释以物抵债协议，以物抵债协议约定旧债消灭、债权人只能选择履行旧债，或者新债没有履行障碍的情形下，债权人仍要求履行旧债，当事人双方主张违反诚实引用原则，均不予支持。

上述案例一至案例四，双方当事人虽然签订了以物抵债协议，但是发包人并未交付商品房，或者该商品房被查封，出现履行障碍，承包人请求发包人履行旧债即支付工程款，人民法院予以支持。案例五是挂靠背景下产生的以物抵债纠纷，被挂靠人作为原告提起诉讼，但是挂靠人与发包人签订了以物抵债协议，出具了相应的工程款收据，领受商品房后折抵于分承包人或将抵债商品房用于抵押贷款，视为商品房已经交付，相应范围内的旧债已经得到清偿，挂靠人行为对被挂靠人具有法律约束力，被挂靠人请求发包人履行旧债，不予支持。（文/北京和铭律师事务所，原创文章，转载请注明出处）