提出问题：通过司法鉴定方式确定工程价款，施工合同约定的下浮比例是否仍然执行？
典型案例：最高人民法院（2020）最高法民终337号判决
裁判规则：工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎建筑公司认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。
本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币627 9953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为596 5955.43元，该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎建筑公司关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申6890号裁定
裁判规则：涉案工程分别于2012年12月28日、2013年2月4日竣工验收合格，合同约定工程款为“总价包干”，按照相应的定额及取费标准让利7%，华福房地产公司应给付丰泽建筑公司工程款共为6888 8654元。
首先，丰泽建筑公司在一审中申请对涉案工程造价进行鉴定，一审判决根据鉴定意见，认定华福房地产公司应付丰泽建筑公司工程款为6685 2036元，该价款低于双方约定让利后的合同价款。丰泽建筑公司虽在二审答辩中称应以合同价作为工程价款，但其并未提起上诉，系其对自己权利的处分，故二审判决认定双方工程款以鉴定价款计算并无不当。
其次，双方合同中约定的“让利7%”系在合同价款基础上进行的让利，双方并未约定以鉴定工程价款为基数再让利7%。
再次，华福房地产公司在本案二审庭审中称“丰泽建筑公司其他都能接受，就这7个点不能接受”，丰泽建筑公司称其“明确表示不让利”，表明双方在一二审中并未达成让利的一致意见，丰泽建筑公司也并未自认在鉴定价款中让利7%，故华福房地产公司认为应采用鉴定意见让利7%计算工程款的理由不能成立。
和铭律师分析：
以上两案的裁判规则是：通过司法鉴定方式确定工程价款，施工合同约定的下浮比例不再执行。
笔者认为，这一裁判规则应当区分为两种情况。《施工合同司法解释》第19条第1、第2款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此，施工合同约定了下浮比例，鉴定机构按照合同约定计价标准或计价方法进行鉴定，鉴定意见也应当执行下浮比例，如果合同约定的计价标准相互矛盾或者施工合同解除，鉴定机构根据建设行政部门发布的计价方法或者计价标准进行鉴定，可以不执行原下浮比例。
以史为鉴知得失，发包人拟定施工合同时应当增加一款：“双方发生争议，人民法院/仲裁机构采取鉴定方式确定工程价款，无论鉴定机构是否采用本施工合同约定的计价标准或计价方法，本合同约定的下浮比例仍然执行”。该约定有利于当事人把控交易风险，有利于维护双方的利益格局。（文/北京和铭律师事务所，原创文章，转载请注明出处）
案例解读
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