案号：最高人民法院（2020）最高法民再81号裁定
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭建雄
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赣州伟业天成房地产开发有限公司
原审第三人：中国第四冶金建设有限责任公司
彭建雄再审请求：
1、改判由天成房地产公司支付彭建雄剩余工程结算款7,585,709.54元。
2、改判由天成房地产公司返还彭建雄质量保修金的80%即1,056,142元。
事实和理由：
1、彭建雄与天成房地产公司实际履行的是承包人与发包人之间的全部合同义务，双方已形成了事实上的建设工程施工合同关系。
2、本案的争议焦点不涉及四冶公司支付剩余工程款及质保金的请求，庭审中也没有将是否由四冶公司承担支付责任列为审理范围，但原判决却直接改判由四冶公司支付彭建雄剩余工程结算款和质保金。
3、一审法院已判决由天成房地产公司将剩余工程款和质保金直接付给彭建雄，天成房地产公司已向法院承诺将剩余工程款和应返还的质保金付到法院账户上。二审期间，天成房地产公司故意将剩余工程款和应返还的质保金支付给四冶公司，行为存在恶意。
4、四冶公司有将近4000起涉诉案件，有80多起被强制执行，天成房地产公司恶意将剩余工程款和质保金支付给四冶公司，会直接损害彭建雄的合法权益。但二审法院仍改判由四冶公司对以上款项承担支付责任。判决生效后，彭建雄为了争取拿到此款，及时申请了执行，但四冶公司账户上已无款项可供执行。
天成房地产公司再审请求：
1、彭建雄返还天成房地产公司被强制执行的逾期支付工程进度款利息。
2、彭建雄返还天成房地产公司被强制执行的工程结算款利息。
3、彭建雄返还天成房地产公司被强制执行的逾期返还质保金利息。
事实和理由：
1、原判决认定彭建雄具有转包实际施工人或分包实际施工人的诉讼主体资格缺乏证据证明，属于事实不清，证据不足。事实上，天成房地产公司在发包工程时根本不知道彭建雄是转包、分包施工人，还是挂靠施工人，只是明知四冶公司是建设工程承包人。彭建雄是代表四冶公司，由四冶公司委派到工地的、全权管理工程施工和处理相关事宜的项目负责人。
2、天成房地产公司反复强调彭建雄是挂靠实际施工人，不具有越过合同相对人向发包人天成房地产公司主张权利的诉讼主体资格，只有四冶公司才可以请求参照合同约定支付工程款，才是本案的当事人。
裁判理由与结果：
本院再审认为，原一、二审判决基本事实认定不清，程序违法。
主要表现为：第一，天成房地产公司是否与彭建雄个人之间成立了建设工程施工合同关系，需要进一步查明。具体而言：
首先，鉴于彭建雄并非四冶公司员工，四冶公司在签订案涉《建设工程施工合同》时就指定彭建雄为项目经理并在随后让其全权负责、自负盈亏，只提取2.1%的核定纯利润等情况，可以认定彭建雄与四冶公司之间存在出借资质关系。天成房地产公司签订《建设工程施工合同》当时是否已知并认可彭建雄是名为四冶公司承包，实为个人承包这一事实，原一、二审判决并未查明。
其次，天成房地产公司是否在案涉建设工程施工过程中，已经认可彭建雄的实际承包人身份，需要进一步查明。天成房地产公司申请再审中陈述其收到的《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”的通知》才知道彭建雄是借用四冶公司资质进行施工。但在后续施工中，天成房地产公司是否对彭建雄借用资质签订案涉《建设工程施工合同》不持异议，反而履行发包人相应义务等，需要进一步查明。
第二，对案涉《建设工程施工合同》无效，双方当事人各自有无过错以及过错大小，进而对案涉工程款和质保金未及时给付所导致的损失应由谁承担，如直接参照合同约定的违约责任计算损失，是否考虑了彭建雄对合同无效有无过错及过错大小情况，需要进一步查明。
第三，天成房地产公司在本案一审判决后向四冶公司支付案涉工程尾款和质保金的行为能否免除应承担的给付该款项责任，需要进一步查明。根据已查明事实，天成房地产公司向四冶公司支付案涉工程尾款和质保金时：一方面，一审判决已经判令其应向彭建雄给付案涉工程尾款和质保金；另一方面，双方当事人都提出上诉，案涉工程尾款和质保金应向谁给付尚无生效判决认定，甚至二审法院还没有对本案进行实体审理。根据日常生活经验，一审判决至少应让天成房地产公司就支付对象及何时支付持更为谨慎态度。故有必要结合相关事实查明天成房地产公司在双方均已上诉，一审判决尚未生效情形下支付案涉款项给本案第三人四冶公司是否具有正当性、合理性。
此外，原二审判决在彭建雄没有向四冶公司提出诉讼请求的情形下，直接改判由四冶公司向彭建雄给付案涉款项的事实和法律依据，也应在重审本案时一并考虑。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销江西省高级人民法院（2019）赣民终76号民事判决和江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初1号民事判决；
二、本案发回江西省赣州市中级人民法院重审；
审判长 张爱珍
审判员 肖 峰
审判员 张 颖
二〇二一年三月十二日
和铭律师解读：
综合一审、二审、再审的裁判观点，挂靠人基于事实施工合同关系向发包人主张权利的问题，仍然存在重大争议。
一审法院认定，彭建雄为挂靠人，发包人天成房地产公司知道挂靠事实，故判决天成房地产公司直接向彭建雄支付工程款。法律根据是2004年施工合同司法解释第1条、第2条。
二审法院认定，彭建雄是实际施工人，根据2019年施工合同司法解释第24条，判决承包人对彭建雄支付工程款，但是一审判决后，天成房地产公司向四冶公司全部支付了工程款，鉴于天成房地产公司没有拖欠四冶公司的事实，天成房地产公司不承担责任。彭建雄身份是转承包人、还是挂靠人，二审判决并未交代。
二审期间，天成房地产公司向四冶公司全部支付了工程款，而四冶公司名下有80件未执行案件，涉案工程款将用于清偿四冶公司巨额债务，彭建雄申请执行后，四冶公司没有可执行财产，彭建雄的实体权利全部落空。从这一层面理解，二审法院没有实质性解决矛盾。
最高人民法院再审裁定指出：
1、应当查明天成房地产公司是否知道挂靠关系。具体有以下几个事实：彭建雄以个人名义向天成房地产公司支付了履约保证金和工资保障金，之后天成房地产公司直接对彭建雄个人退还，能否说明天成公司在签订案涉《建设工程施工合同》时是否应知或明知案涉工程实际是由彭建雄承包；来往文件中，彭建雄书面告知天成房地产公司“该工程由彭建雄自筹资金，组织工人、机器设备进场施工并竣工验收”，天成房地产公司收到后是否提出异议，是否实际认可挂靠事实？
2、二审期间，案件判决结果尚无结论，天成房地产公司直接将工程款支付于四冶公司，有无正当性、合理性？应当查明。
3、彭建雄基于挂靠事实，请求天成房地产公司支付工程款，并未针对四冶公司提出主张，但是二审法院判决四冶公司对彭建雄支付工程款，有无法律根据？也应当查明。
4、施工合同无效，是否应当根据当事人过错承担责任？应当查明。（文/北京和铭律师事务所）
和铭解读
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