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黑白合同:施工合同与招投标文件不一致,后者是结算依据



新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
 
最高人民法院 再审 (2013)民申字第876号裁定
    河南省高级人民法院 二审 (2012)豫法民一终字第159号判决
 
再审申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人):新乡市新星房地产开发有限公司
被申请人(一审原告、反诉被告,二审被上诉人):河南省第二建设集团有限公司
   
基本事实:
(1)2003年11月1日省二建公司与新星房产公司签订建设工程施工合同。
(2)此后经过招投标程序。招标文件要求该次招标采用优惠率形式,土建工程执行2002年版河南省定额、安装工程执行2003版河南省定额,各投标单位报价以该工程的总造价的优惠率形式报价。省二建公司对石榴园小区2号楼进行投标,其投标函明确载明投标优惠比率为8.5%,工期400天,质量合格。2004年5月10日新星房产公司发出定标确认书及中标通知书,确认省二建公司为石榴园小区2号楼施工单位,中标价为优惠率8.5%。
(3)2004年5 月21日双方就石榴园小区2号楼签订建设工程施工合同。内容:2、包工包料,一次性包死,每平方米803.19元,建筑面积暂按27079.49平方米,合同价款暂定为2175万元。
(4)2003年11月1日和2004年5月21日的两份施工合同除开工及竣工日期不同外,其余条款内容均一致。
(5)上述招投标文件等手续在新乡市人民政府大型项目建设办公室备案,但两份施工合同均未备案。
 
争议焦点:标前合同与招后合同是否构成黑白合同?结算依据?
 
一审法院认为
一、关于石榴园小区2号楼工程价款结算依据的问题。
1、该工程系依法应当进行招标的工程,双方当事人也履行了招投标程序,并且相关文件在政府有关部门备案。而新星房产公司提交的两份施工合同中,2003年11月1日合同签订时尚未进行招投标,故该合同无效。而2004年5月21日合同的内容与前一份合同除开工及竣工日期外内容均一致,且与备案的招投标文件实质性内容不一致,也未在政府有关部门备案。
2、从实际施工过程来看,新星房产公司主张以施工合同作为结算依据,而该公司于2007年12月施工已完成后单方决算的价款数额仅为1622.65万元,但不计该公司主张已为省二建公司垫付的各项费用,以及按合同约定应当留取的工程质保金,和省二建公司应当承担的违约责任。该公司已累计付款达2099.4637万元,对此新星房产公司也未向省二建公司主张权利。
3、2006年12月7日双方就施工事宜召开协调会时,施工已近尾声(约定应于二十天后竣工),但从会议纪要内容来看,此时双方确认新星房产公司即使再支付160万元尚不足工程总造价的95%。
综上,双方在实际履行过程中并未按照施工合同约定的结算标准执行。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的相关规定,应当以在大项办备案的招投标文件约定的结算办法所作的鉴定结论作为依据。
 
二审法院:
该工程在大项办监督下进行了招投标,2004年5月10日新星房产公司向省二建公司发出中标通知书,2004年5月21日双方签订了建设施工合同。但该施工合同约定的结算方式为固定价,而招投标文件约定的结算方式为以定额为基础扣除优惠率,且该施工合同和招投标文件关于工程质量的约定亦不同,2004年5月21日施工合同与招投标文件的实质性内容不一致,违反了《招标投标法》第四十六条的的强行性规定。因此,该施工合同不属于经过备案的中标合同,不能作为双方工程价款结算的依据,应以招投标文件作为双方结算工程价款的依据。
 
最高人民法院认为:
     (一)关于工程款结算依据的认定问题
1.新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同,有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致,属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议,该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定,应认定为无效合同。施工合同未经备案,只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由,并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效,二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款,并无不当。
2. 合同采取要约与承诺的方式订立,招标的法律性质为要约邀请,而投标的法律性质为要约,中标属于承诺。《施工招标文件》第3.1条关于以优惠率形式报价的规定,已由新星公司和二建公司通过投标与中标达成合意,共同确认合同价格为工程总造价的优惠率8.5%,该约定对双方当事人具有合同约束力,故投标和中标文件设定的优惠率是双方工程价款的结算依据。新星公司关于优惠率只是报价方式、缺乏合同依据的申请再审主张,不应支持。
3、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的内容是“黑白合同”的认定问题。由于本案不存在备案的中标合同(白合同),新星公司与二建公司签订的施工合同就不属于一般意义上的“黑合同”,故二审判决并未适《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条来认定施工合同无效,不存在新星公司申请再审所主张的适用法律错误的情形。
 
案例解读:
本案虽然存在标前合同与标后合同,但标后合同并未按照招标文件与中标的投标文件签署,违反了《招标投标法》第四十六条的强制性规定。构成《最高法院施工合同司法解释》第二十一条规定的黑白合同的条件之一是,中标合同(白合同)必须根据招标文件与中标的投标文件签署,故本案不存在黑白合同。
最高人民法院从合同成立的过程进一步诠释,合同采取要约与承诺的方式订立,招标的法律性质为要约邀请,而投标的法律性质为要约,中标属于承诺,中标通知书发出后合同成立,一审二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款,并无不当。
 
编辑/北京和铭律师事务所










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