大成分享｜新证据规定对建设工程司法鉴定的影响

实务研讨

实务研讨首页 > 法律研究 > 实务研讨 > 详情

大成分享｜新证据规定对建设工程司法鉴定的影响

前言

最新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“新证据规定”）将于2020年5月1日起生效实施。相比2008年修订的证据规定（以下简称“原证据规定”），新证据规定条文从原来的八十三条增加至一百条，其中关于鉴定部分规定由原来的六条增加至十七条，修订幅度最大。新证据规定吸收了修订后的《民事诉讼法》及司法解释中关于鉴定的规定，并在此基础上新增了一些全新规定，如鉴定申请由人民法院审查后向当事人释明并指定申请期限、对鉴定意见有异议的应当先以书面方式提出异议并由鉴定人书面答复、鉴定人应当向法院签署承诺书等，树立了新的鉴定规则。在建设工程合同纠纷中，司法鉴定通常必不可少，因此新证据规定必将对工程司法鉴定产生重大影响。笔者结合自身代理工程案件的经验和心得，并结合最高人民法院关于建设工程案件的两部司法解释以及住建部2018年3月1日实施的《建设工程司法造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）），针对司法鉴定规则的重要变化以及其对工程纠纷处理所产生的影响进行解读。

关于鉴定的启动程序之变化

申请鉴定由当事人在“举证期限”内自行提出改为经人民法院审查、释明后由负有证明责任的当事人在“法院指定期限”内提出。

关于鉴定申请的启动及申请期限，司法解释经历了一个不断变化的过程：

原证据规定

民事诉讼法司法解释

新证据规定

第二十五条第一款

当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

第一百二十一条

当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

第三十条第一款

人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

第三十一条第一款

当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

影响

鉴定程序（此处特指非法院依职权启动的鉴定）的启动由此前当事人应当主动向法院提出申请变为由人民法院先行审查明确待证事实是否需要通过鉴定证明，再向当事人分配、释明证明责任；当事人申请鉴定的期限也经历了从原证据规定“应当在举证期限内提出”到民事诉讼法司法解释“可以在举证期限内提出”，再到新证据规定“应当在人民法院指定的期限内提出”的变化过程。值得注意的是，该条实际借鉴了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条的规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

笔者认为，该变化主要给工程鉴定带来两个方面的影响：

一是法院加大对鉴定申请的审查义务，当事人申请并不必然启动鉴定程序，避免当事人滥用鉴定权以实现混淆视听、拖延诉讼或其他不当目的，也避免法院将本应通过举证、质证、辩论即可查明的事实简单交给鉴定机构以鉴代审、一鉴了之。以笔者代理的一起职工住宅代建合同纠纷案件为例，合同约定代建方按产权登记面积乘以包干单价再加上地下车库的造价收取代建费用,设计图纸中明确地上部分包含架空层（无产权），双方在建设过程中也对包干单价包含架空层的造价没有异议，但案件审理过程中代建方提出架空层造价不应当包含在包干单价范围之内，申请法院对架空层的造价也进行鉴定。很显然其申请鉴定的目的就是为了混淆视听，庭前质证时法官实际已经意识到这个问题不需要通过鉴定来明确，但同时表示申请鉴定是当事人的权利，为避免程序不当被发回重审法官还是将架空层造价列入委托鉴定的范围，最终连鉴定人也认为此项属于合同争议项而非造价争议项，未出具专门的造价审核意见而提请法院自行裁决。

二是当事人不必在举证证明责任尚未明确的情况下为避免失权而匆忙在举证期限内先提出鉴定申请。建设工程纠纷争议的价款、质量、工期等凡需要通过鉴定明确的问题，通常并非单方的过错和责任。当事人在首次开庭或质证前往往无法准确判断自己是否应当主动申请鉴定，且工程鉴定费用金额较大，如为避免失权贸然主动申请鉴定又必须承担预缴高额鉴定费的义务而陷入两难，由法院指定鉴定申请方和鉴定申请期限，更利于当事人正常行使诉讼权利。

延伸

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条、第十三条对工程造价鉴定的范围作出了明确的限制性规定。

对鉴定意见有异议的处理方式之改变

书面异议和书面答复是鉴定人出庭的前置程序，增加法院主动审查义务

民事诉讼法

民事诉讼法司法解释

新证据规定

第七十八条

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第一百二十二条

当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。

第三十七条

人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

七十九条

当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

第三十八条

当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

影响

在建设工程纠纷案件中，由于法官缺乏工程专业知识、办案时间紧迫等原因往往没有能力也不愿意主动对工程鉴定意见进行审查、纠错，除极少数重新鉴定申请能够获得准许外，当事人对有异议的鉴定意见的唯一救济途径就是申请鉴定人出庭接受询问。但由于工程鉴定过程复杂且专业性强，面对当事人当庭提出的问题，鉴定人往往没有足够的时间准备而无法答复或答复不准确、不到位，法官更是听得云里雾里、无所适从。在此情况下，法院为了提高审判效率通常也不会再次组织质证，当事人对鉴定意见的异议最终不了了之，对鉴定意见的质证环节流于形式。因此，笔者对工程鉴定意见有异议的，通常都会先向法院提交书面异议请鉴定人书面回复，使庭审时的询问焦点尽量明确而集中。

新规可以从很大程度上解决对鉴定意见有异议的当事人行使救济权途径不畅、鉴定意见质证、审核环节法院缺位、不作为、少作为等顽疾，让当事人在处理鉴定意见的异议时有据可循。增加法院对鉴定意见的主动审查义务，也可以让很多本不必由鉴定人到庭接受询问才能明确的问题，例如涉及鉴定材料、鉴定程序或鉴定机构、鉴定人资质等非鉴定书本身的专业问题，通过法院进行法律审查即可落实。同时，增加鉴定人对当事人提出的异议有书面答复义务的规定，也让鉴定人在鉴定过程及答复异议时更加谨慎、负责。

增加鉴定前的质证环节

未经质证的材料，不得作为鉴定依据

民事诉讼法

司法鉴定程序通则

新证据规定

六十八条

证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

第十二条

委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。

诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。

本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。

第三十四条

人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

七十七条

鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

影响

该条虽系新增规定，但在近年来的司法实践中，法院已基本普及了鉴定材料的事先质证环节，本次证据规定吸收了司法实践中的成熟经验以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，同时新增了鉴定人主动调查取证、询问当事人和证人的权利，这对于工程鉴定尤为必要。律师在代理建设工程纠纷时，更应当将工作重点放在鉴定环节，重视鉴定前的证据收集、质证、庭前会议以及鉴定过程中的证据补充和质证、对鉴定征求意见稿的复核、提出异议、要求补正等工作，对于双方存在争议的鉴定依据，及时提请法院明确，否则一旦鉴定人形成了正式的鉴定意见再提出异议，鉴定人很难接受或更改。

延伸

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、十六条规定法院在委托鉴定前应当对鉴定范围、事项、期限进行明确，并针对当事人有争议的鉴定材料进行质证。

加大鉴定人的义务和责任

签署承诺书、责令退还鉴定费

是法院约束鉴定人的两大“紧箍咒”

鉴定人应当签署承诺书

新证据规定第三十三条：

鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

影响

鉴定人的职业道德和执业水平对案件的公正审判起到至关重要的作用，在建设工程争议案件中更是如此。新证据规定参照民事诉讼法司法解释关于证人签署保证书的规定要求鉴定人签署承诺书，可以起到督促、警示作用，同时也表明鉴定人的地位并非凌驾于当事人或证人之上，法院对鉴定人的鉴定程序、鉴定意见的公允性进行严格监督和审查。增加退还鉴定费的规定，还可以促使鉴定机构加大对鉴定人的监督。

超期鉴定、违规鉴定、撤销鉴定意见均应退还鉴定费

新证据规定第三十五条

鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。

鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

影响

民事诉讼法及原证据规定均没有对鉴定的期限以及超期的法律后果作出规定，因此鉴定的期限实际由鉴定人自行掌握。由于工程造价、质量、工期方面的鉴定事项比较复杂，加上鉴定人自身业务繁忙等原因，鉴定人一两年都无法完成鉴定是常态，极大地影响了建设工程纠纷案件的审判效率，是建设工程案件久拖不结的重要原因。新规对鉴定人无疑是一个极大的约束，有利于提高鉴定和审判的效率。

延伸

《建设工程造价鉴定规定》第3.7.1、3.7.2条、3.7.3条对工程鉴定期限有明确规定，法院在委托鉴定时应当结合该规范与鉴定人协商确定具体的鉴定期限。

新证据规定第四十条

当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

新证据规定第四十二条

鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。

人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。

影响

原证据规定中没有对法院准许重新鉴定的前三种情况下鉴定人须退还鉴定费，增加退费的规定可以促使鉴定人更加注意鉴定资格、程序、依据的合法性，提高鉴定意见的质量。另外，司法实践中，由于鉴定意见被法院否决、准许重新鉴定的难度较大，很多法院对鉴定意见根本不进行实质性审查，因此有些当事人甚至通过要求鉴定机构直接撤销已经作出的鉴定意见以达到申请再审、推翻生效判决的目的，严重影响正常的诉讼秩序和司法权威。增加法院责令退还鉴定费的规定，也是为了防止鉴定人出尔反尔，运用鉴定人的身份不当干预案件的审理。

重新鉴定后

原鉴定意见不能作为定案依据

新证据规定第四十条第四款

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

影响

为避免就同一事项反复鉴定造成案件审理依据混乱、久拖不结，甚至有些案件在几审程序中出现数个鉴定意见并据此作出不同判决的情形，原证据规定对重新鉴定作了严格的限制，只有符合特定情形的才启动重新鉴定。但值得注意的是，原证据规定对法院重新委托鉴定后原鉴定意见的法律效力未作规定。在建设工程造价鉴定，不同鉴定机构所做的鉴定意见必然不可能完全一致，而另一方当事人又坚持主张按原鉴定意见定案的，两份不同鉴定意见的选择适用权最终交给不具备工程专业知识的法官来决择，加大了双方的争议和法官判案的难度。新规完善了原来规定中关于重新鉴定的漏洞，避免一个案件中存在多个鉴定意见导致法院判决时无所适从的情形。

鉴定结论改称鉴定意见

原证据规定

民事诉讼法

新证据规定

第二十九条

鉴定人出具的鉴定书中应当包括明确的鉴定结论。

第七十七条第二款

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

第三十六条

人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当包括鉴定意见。

影响

新证据规定秉承新《民事诉讼法》的规定，将“明确的鉴定结论”改为“鉴定意见”，不再将鉴定人对专业问题所出具的意见直接作为定案依据，而只作为审理案件的证据之一，由法院根据法律和案件事实决定是否作为定案依据。同样，如果鉴定人对于无法以专业知识做出判断的法律问题，则应当提请法院事先明确，如果法院不能在鉴定过程中予以明确的，鉴定人应当在鉴定书中加以说明，必要时可出具两种以上的意见，最终由人民法院依法审查认定，而不必再按原证据规定必须就委托鉴定的事项出具明确的鉴定结论，法院更应当避免把鉴定意见当作结论从而“以鉴代审”。

延伸

《建设工程造价鉴定规范》第5.6.1条、5.3.4条、5.3.5条、5.3.6条规定，对约定不明的合同或当事人存在争议的鉴定证据，鉴定人应当将相关事项提请法院明确，并按法院的意见作为鉴定依据，法院暂不能明确的，鉴定人可以分别依据不同的理解或依据出具两个以上的鉴定意见，供法院判断使用。

结语

作为工程律师，笔者建议将新证据规定的鉴定篇与最高人民法院关于建设工程纠纷的司法解释一、二关于鉴定的规定以及住建部2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》结合起来理解适用。《建设工程造价鉴定规范》属于国家标准，虽然并非强制性规范，但其中关于建设工程造价、质量、工期的鉴定非常详细，且与民事诉讼法及新证据规定的鉴定篇章高度契合，该规范的审查人之一是最高人民法院民二庭副庭长，因此该规范不仅对司法鉴定机构有约束力，同时也对法院、律师处理工程鉴定案件提供了一个较为清晰明确的指导依据。律师只有透彻理解、熟练掌握工程司法鉴定的各项规则、技巧，才能在代理疑难复杂的工程案件过程中游刃有余，在司法鉴定过程中起到引导法官、鉴定人乃至对方当事人按照正确的鉴定程序、规则进行鉴定，从而实现代理目标。

来源：北京大成南宁律师事务所公众号作者：唐莉莉律师

实务研讨

实务研讨首页 > 法律研究 > 实务研讨 > 详情

大成分享｜ 新证据规定对建设工程司法鉴定的影响

大成分享｜新证据规定对建设工程司法鉴定的影响